Auto Penal 109/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5316/2022 de 12 de enero del 2023

Recurso de Eva María

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y, subsidiariamente, del principio "in dubio pro reo", al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Considera que el pronunciamiento condenatorio se ha fundamentado "en un único hecho, que es que Dña. Eva María se hallaba en poder de una documentación que presumiblemente le entregó la denunciante para formalizar el contrato de vivienda en cuestión" (sic).

Por otro lado, sostiene que "en el caso de autos, nos encontramos con dos acusadas y una declaración de perjudicada a la que se le ha otorgado la característica de verdad inmaculada, muy a pesar de lo que la misma manifiesta no está probado por ninguna prueba" (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que las hermanas Eva María y Amalia, mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestas de común acuerdo y con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, en el mes de noviembre de 2018 publicaron en la página web Milanuncios el alquiler de una vivienda sita en la AVENIDA000 n° NUM000 de la localidad de Leganés, aparentando ostentar facultad de disposición de la que carecían al ser la vivienda propiedad de la entidad bancaria Bankia.

En respuesta al anuncio contactó con ellas Marina mediante el número de teléfono que se hacía constar en el anuncio, concertando con Eva María, quien en todo momento se presentó como Natividad, la visita del inmueble sobre las 13:30 horas del día 15 de noviembre de 2018. En la visita estuvieron las dos hermanas Eva María Amalia, llegando en segundo lugar Amalia que fue quien de hecho abrió la puerta con las llaves que portaba. Para hacer aún más atractiva la oferta les indicaron que el piso era propiedad del marido de una de ellas y como trabajaba en una empresa energética los suministros estaban incluidos en el precio. Marina entregó a Eva María copia de su contrato de trabajo y de las cuatro últimas nóminas para acreditar su solvencia de pago.

Esa misma tarde Marina contactó telefónicamente con la acusada Eva María haciéndole ver que estaban interesados en el alquiler, insistiéndole Eva María que si querían asegurarse el alquiler debían facilitarle esa misma tarde una señalización por importe de 750 euros. A tal efecto se desplazó Eva María hasta la calle Martínez de la Riva en el distrito de Vallecas de Madrid, entregándole Marina en tal encuentro la señal de 600 euros, que fue todo lo que habían podido obtener, sin que le entregaran recibo, ya que formalizarían el contrato al día siguiente, exigiéndoles a tal fin la entrega de 3.000 euros en cantidad de fianza, correspondiente a cuatro mensualidades de la renta pactada por el alquiler que alcanzaba los 750€/mes. Marina pudo tomar la matrícula del vehículo en que se desplazó, y en garantía, con la excusa que no disponía de ningún tipo de recibo, Eva María le envió copia del carné de quien decía ser su marido supuesto titular de la vivienda.

Marina, nada más dispuso de la dirección completa de la vivienda, efectuó una comprobación en internet descubriendo que esa vivienda era propiedad de Bankia, formulando de forma inmediata la correspondiente denuncia. Dispuesto en el correspondiente dispositivo policial en torno al local donde habían concertado una nueva cita el día 16 de noviembre de 2018 para llevar a cabo la firma del contrato de arrendamiento y la entrega del resto de la fianza pactada en 3.000 euros, fue interceptada por la fuerza policial Eva María, ocupándole en su poder la documentación que le había facilitado Marina así como un formulario del fraudulento contrato de arrendamiento que pretendían formalizar, previa entrega por Marina del resto de los 3.000 euros pactados en el momento de la entrega de la señalización.

El factum concluye con la afirmación de que "momentos después tras previa llamada de Eva María hizo acto de presencia Amalia, siendo reconocida por la víctima como la otra mujer presente en el momento de la visita al piso supuestamente ofertado en alquiler".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre el principio "in dubio pro reo".

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó la existencia de los siguientes elementos de cargo:

- La declaración de la víctima quien relató de forma pormenorizada cómo ocurrieron los hechos, así como la forma y ocasiones en las que contactó con las recurrentes. Asimismo, la perjudicada reconoció a las dos recurrentes cuando se produjo la intervención policial.

- La incautación en poder de Eva María de la copia del contrato de trabajo y nóminas entregadas por la perjudicada (folios 34 a 42), así como del modelo de contrato de arrendamiento que se pretendía firmar (folios 28 a 33).

- La detención por Eva María cuando se concertó la segunda cita con la perjudicada en el centro comercial Sambil de Leganés.

- La publicación del anuncio de Internet en el que se ofertaba la vivienda que no era propiedad de las recurrentes ni sobre la que, por tanto, ostentaban ninguna facultad de disposición sobre la misma.

- La constatación de que la matrícula ....-BKL del vehículo utilizado por la persona con la que contactó la perjudicada y a la que entregó el dinero era titularidad de Eva María.

- Las declaraciones de los agentes policiales quienes manifestaron que, tras la denuncia interpuesta por la perjudicada el día 16 de noviembre de 2018 por una presunta estafa ocurrida con motivo de alquilar un inmueble a dos mujeres, fueron confirmando los extremos aludidos por la denunciante y, posteriormente, intervinieron en el dispositivo policial en el que se detuvo a las dos recurrentes en el establecimiento en el que habían concertado la cita para firmar el contrato y entregar el resto del dinero pactado.

No asiste, por tanto, la razón a la recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, la declaración de la víctima, persistente y mantenida en el tiempo, se ha visto corroborada por datos objetivos y periféricos a la misma, concretamente, la prueba documental (nóminas, contrato de trabajo, borrador del contrato de arrendamiento) y la declaración de los agentes que detuvieron a las recurrentes cuando se había concertado la cita para la firma del contrato.

En definitiva, las alegaciones del recurrente implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

Finalmente, no podemos admitir las alegaciones de la recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo". En efecto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la Audiencia Provincial dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1 del Código Penal.

No asiste, por tanto, la razón a la recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio "in dubio pro reo", cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna de la Audiencia Provincial sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) La recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente se limita a indicar en el segundo motivo que "los hechos declarados probados en la sentencia no son encuadrables en la estafa agravada del art. 250.1.1º del Código Penal sino que en el peor de los casos serían constitutivos de un delito previsto en el art. 251 del Coìdigo Penal, pero si tenemos en cuenta que con los escasos actos de ejecución no se llegó a firmar el contrato de arrendamiento por la denunciante (elemento exigible por el tipo penal), estaríamos ante una tentativa inidónea, para la que no está prevista pena alguna, por tanto, procedería la libre absolución" (sic).

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).

En relación al delito de estafa, hemos mantenido en la STS 144/2020, de 14 de mayo, que se integra de los siguientes elementos: "1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de subsunción realizado por la Audiencia Provincial al considerar que los hechos probados eran constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1 del Código Penal. Asimismo, la sentencia desestimó las alegaciones de la recurrente al considerar que la estafa se había consumado con la entrega de la señal por la víctima

Esta Sala debe ratificar ambos pronunciamientos.

Así, en primer lugar, debemos señalar que el relato histórico contiene todos los elementos del delito de estafa. Las recurrentes se sirvieron de engaño bastante y coetáneo en la medida que hicieron creer a la perjudicada que ostentaban alguna facultad de disposición sobre el inmueble y que, por tanto, podían arrendarlo. A consecuencia de ello, la perjudicada sufrió un error esencial por cuanto estaba en la creencia de que la cantidad de dinero entregada iría destinada al alquiler de la vivienda. La perjudicada efectuó un desplazamiento patrimonial (600 euros) en perjuicio propio y en beneficio de las recurrentes que, sin el ardid descrito, no se habría efectuado.

La aplicación del tipo agravado del artículo 250.1.1º del Código Penal resulta procedente por cuanto el engaño recayó sobre una vivienda que iba a ser destinada a residencia habitual de la perjudicada. Sobre esta cuestión, hemos declarado en la STS 338/2018, de 5 de julio, que debe tratarse de "la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario".

No asiste, por tanto, la razón a la recurrente dado que los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.1 del Código Penal y no de un delito del artículo 251 del Código Penal de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala sobre la relación concursal entre ambos preceptos.

Sobre esta cuestión, hemos mantenido en la STS (Pleno) 355/2021, de 29 de abril de 2021, que "no se aprecia la existencia de razones consistentes que avalen que la agravación de las estafas que se contempla en el artículo 250.1 y 250.2 CP cedan ante la agravación de los tipos básicos contenida en el artículo 251, en los casos en que sea aplicable, dadas las características de la conducta. Todos los supuestos previstos en el artículo 251 presentan caracteres especiales respecto de los previstos con carácter muy general en el artículo 248. Y lo mismo ocurre con las previsiones del artículo 250, apartados 1 y 2. Puede tenerse en cuenta, como supuesto bien significativo, la atribución de facultades inexistentes sobre inmuebles, por valor defraudatorio superior a 50.000 euros, que están destinados a vivienda habitual del comprador, frente a cualquier otro engaño respecto a los mismos. En este segundo caso, la pena quedaría comprendida entre 4 y 8 años, mientras que en el primero lo sería entre 1 y 4 años.

Por lo tanto, y aunque ello conduzca a la aplicación más restrictiva del tipo básico (artículo 248 y 249) y a la de un primer subtipo agravado respecto del mismo (artículo 251), la correcta protección de los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves, aconseja considerar que, por aplicación del principio de especialidad, será aplicable en primer lugar el artículo 250.1 y 2 (pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), cuando concurran las circunstancias previstas en él, es decir, la 1ª del artículo 250.1 junto con las previstas en los apartados 4º, 5º, 6º o 7º del mismo artículo.

En segundo lugar, se aplicará el artículo 250.1 (pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) en caso de no concurrir de la forma expuesta las circunstancias antes referidas, pero apreciando la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de este artículo 250.1.

En tercer lugar, se aplicará el artículo 251 (pena de 1 a 4 años de prisión) cuando, no siendo aplicables los anteriores preceptos, concurran las circunstancias previstas en el mismo. De la misma forma será aplicable en los casos en que por las características de los hechos no sea aplicable el tipo general de la estafa, por no apreciarse la concurrencia del engaño.

Y, finalmente, en cuarto lugar, serán aplicables los artículos 248 y 249 (pena de 6 meses a 3 años de prisión), cuando no sean aplicables los anteriores preceptos.

De tal manera que la regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, de manera que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. En todo caso, si se reconocieran distintas especialidades sin posibilidad de optar por alguna de ellas de modo preferente, la aplicación del principio de alternatividad conduciría a la misma solución".

Finalmente, debemos inadmitir las alegaciones de la recurrente sobre la inidoneidad de la tentativa. En efecto, el delito de estafa se consumó cuando la víctima hizo entrega de la cantidad de 600 euros en concepto de señal.

Sobre esta cuestión, hemos mantenido en la STS 364/2018, de 18 de julio, que "la estafa se consuma cuando se ha producido el desplazamiento patrimonial a causa del acto de disposición con el consiguiente perjuicio. Así, en la STS nº 166/1996, esta Sala señalaba que "La estafa no requiere en cualquier caso el agotamiento de la defraudación, pues se consuma desde el momento en que el agente obtiene la posibilidad de disponer de los bienes objeto del delito, disponibilidad cuyo ejercicio entra ya en la fase de agotamiento, lo que significa en conclusión que la perfección delictiva se basa en la posibilidad dicha, no en la efectividad o disponibilidad material". Y en la STS nº 512/2008 se dice que "...el delito de estafa se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el que quien es titular de un bien o su valor se desprende de él y éste pasa al ámbito de disposición de la persona que con su proceder previo ha dado lugar a esa transmisión ( SSTS 766/2003 de 27 de mayo, 342/95 de 10 de marzo), bien entendido que el delito de estafa no requiere que el autor pueda disfrutar de lo ilícitamente obtenido". En este mismo sentido, la STS nº 766/2003. Dicho de otra forma, el enriquecimiento del autor no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Amalia

TERCERO.- A) La recurrente alega, como único motivo del recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Alega que solo estuvo presente en la visita efectuada al piso y no continuó el contacto con la denunciante, ni recogió el dinero ni documentación alguna.

Sostiene que la sentencia no ha realizado una determinación de "la actividad concreta y el papel desarrollado por cada una de ellas" (sic).

B) Resulta de aplicación la jurisprudencia citada en el Apartado D del Fundamento Jurídico I de esta resolución sobre presunción de inocencia.

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

La sentencia expresó que la perjudicada manifestó de forma clara y terminante que Amalia estaba presente cuanto se produjo la visita de la vivienda. Asimismo, manifestó que Amalia fue quien abrió con las llaves la puerta de acceso. Por otro lado, la víctima manifestó que las dos recurrentes le convencieron de las bondades de la vivienda. Asimismo, le manifestaron que el marido de una de ellas trabajaba en una empresa energética y que no tendría que pagar los suministros porque estaban incluido en el precio.

No asiste, por tanto, la razón a la recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo.

En efecto, la recurrente estuvo presente en el momento decisivo del engaño desplegado, concretamente, en la visita concertada con la víctima donde se le hacen ver las pretendidas bondades del alquiler a fin de convencerla para realizar los actos de disposición. Asimismo, su presencia no es pasiva o ajena a lo que ocurre durante la visita al piso, sino activa y protagonista dado que lleva las llaves de acceso a la vivienda y se implica en convencer a la víctima para que alquile el piso. Al mismo tiempo, se detecta su presencia en el lugar cuando se había concertado otra cita y se produce la intervención policial tras la denuncia de la víctima.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por las recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: