Auto Penal 107/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1718/2022 de 12 de enero del 2023

Recurso de Justo

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal e inaplicación del artículo 147 del Código Penal en relación con el artículo 148 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente cuestiona la calificación jurídica de los hechos probados al considerar que son constitutivos de un delito de lesiones agravadas de los artículos 147 y 148 del Código Penal y no de un delito de homicidio en grado de tentativa.

Alega que no pudo determinarse "la profundidad de la herida torácica al ser una cavidad hueca y la abdominal al no ser penetrante se supone que penetró menos de un cm" (sic).

Por otro lado, sostiene que el recurrente "se disculpó de los pinchazos el mismo día de los hechos y se reconoció como causante en las lesiones" (sic).

Finalmente, cuestiona el juicio de inferencia sobre la existencia de "animus necandi" por cuanto "no existieron expresiones del agresor ni anteriores ni acompañantes a la agresión que pudieran abundar en la tesis de la sentencia, tampoco existían relaciones previas de enemistad, porque no constan que se conocieran ex ante, tampoco existen circunstancias conexas que tiendan a confirmar la tesis de la sentencia" (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que sobre las 2:30 horas del día 1 de enero de 2019 el acusado Melchor, nacido el día NUM002 2000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia acudió en compañía de unos amigos al parque La Milagrosa de la localidad de Totana, iniciándose una discusión, por motivos que no constan, con el procesado Justo, nacido en Perú el NUM003 1995 y sin antecedentes penales que se encontraba en dicho parque junto con otros amigos, en cuyo transcurso se agredieron y golpearon mutuamente, cogiendo el acusado Melchor una botella golpeando con ella a Justo en la cabeza.

Como consecuencia de tales hechos Justo sufrió herida inciso-contusa en el parietal posterior izquierdo de 4-5 cm y erosión en mano izquierda que precisaron para su sanidad una sola asistencia facultativa tardando en curar siete días.

A raíz de tales hechos el procesado Justo decidió ir a su casa para cambiarse de ropa ya que tenia la chaqueta manchada de sangre y cogió una navaja, cuyas características no constan, dirigiéndose en busca del acusado Melchor.

Sobre las 4:00 horas del indicado día el procesado junto con un grupo de amigos, entre los que se encontraba el también procesado Leonardo, mayor de edad, nacido en Ecuador el día NUM004 1995 y sin antecedentes penales, se dirigió al bar Platea de dicha localidad, encontrándose en la puerta de dicho bar con Melchor, abalanzándose Justo sobre él, sacando la navaja, resbalando y cayendo al suelo cuando intentaba agredirle, lo que determinó que Melchor emprendiera la huida a la carrera, saliendo tras de él Justo y, seguidamente, Leonardo.

Al llegar a la calle Mayor Triana de Totana, Melchor se escondió entre la entrada y la puerta de un portal donde fue sorprendido por Justo quien con la navaja que portaba lo apuñaló con la intención de acabar con su vida.

Durante el transcurso de tales hechos y mientras Justo apuñalaba a Melchor en el abdomen, encontrándose este, por dicho motivo, encogido hacia delante, llegó a dicho portal el procesado Leonardo quien con una mano le cogió por la frente y le puso la cabeza contra la pared con la finalidad de que permaneciese erguido, continuando Justo apuñalando reiteradamente a Melchor en cuello, tórax y abdomen.

Por tales hechos Melchor sufrió múltiples heridas penetrantes por arma blanca en cuello, tórax y abdomen, laceración de vía aérea principal traumática, hemoneumotorax derecho traumático, perforación intestinal múltiple traumática, enfisema subcutáneo que se extiende desde el cuello hasta la raíz de los muslos, hipoventilación en hemitórax izquierdo, herida inciso contusa a nivel paramedial supraclavicular derecho 2 cm craneal a yugulum external con respiración cervical por perforación traqueal, dos heridas a nivel cervical izquierdo, una herida a nivel cervical derecho, una herida en deltoides derecho, dos heridas a nivel del bíceps izquierdo, cinco heridas en hemitórax izquierdo, cuatro laterales y una posterior, en hemitórax posterior derecho y una herida en fosa iliaca derecha; lesiones que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico (traqueotomía percutánea urgente, ventilación mecánica invasiva, drenaje pleural bilateral, laparotomía urgente, relaparotomía urgente, terapia de presión negativa inguinal, tratamiento farmacológico, curas y fisioterapia respiratoria), tardando en alcanzar la sanidad 70 días con 5 días de perjuicio muy grave, 10 días de perjuicio grave y 55 días de perjuicio moderado, restándole secuelas consistentes en adherencias peritoneales (8p), algias (1p) y perjuicio estético (12p).

El procesado Justo se entregó voluntariamente en las dependencias policiales de la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil de Totana a las 21:15 horas del día de autos, manifestando haber sido el autor del apuñalamiento de Melchor.

Justo fue constituido en prisión provisional, comunicada y sin fianza por Auto de 4 enero 2019 hasta el día 20 enero 2021 en que quedó en libertad provisional.

El factum concluye con la afirmación de que " Leonardo fue constituido en prisión provisional comunicada y sin fianza por Auto de 24 enero 2019 hasta el día 20 enero 2021 en que quedó en libertad provisional".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre el cauce casacional por error iuris.

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).

Las alegaciones no pueden ser admitidas.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial al considerar acreditado la existencia de "animus necandi".

La sentencia tuvo en cuenta el número de puñaladas (en concreto, catorce) realizadas por el recurrente y el hecho de que aquéllas se habían dirigido a zonas vitales del cuerpo de la víctima. Sobre esta cuestión, el Tribunal Superior de Justicia destacó que la médico forense informó en el plenario que las heridas recibidas en las cervicales, cuello, tórax y abdomen implicaban riesgo vital para la víctima.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente por cuanto el "animus necandi" deriva -como han manifestado las dos instancias precedentes- del número de puñaladas realizadas por el recurrente con una navaja que se dirigieron a zonas del cuerpo de la víctima con potencial riesgo vital. Sobre esta cuestión, la Audiencia Provincial puntualizó que la víctima precisó actuaciones médicas y quirúrgicas urgentes (traqueotomía percutánea urgente, ventilación mecánica invasiva, drenaje pleural bilateral, laparotomía urgente, relaparotomía urgente y terapia de presión negativa inguinal) sin las cuales se habría producido su fallecimiento.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre los elementos que deben tenerse en cuenta para inferir la existencia de "animus necandi".

Sobre esta cuestión, hemos mantenido en la STS 372/2020, de 3 de julio, que "cuando no exista prueba directa de alguno de los elementos nucleares del delito, el juicio de responsabilidad puede descansar en la que se denomina prueba indiciaria, que requiere la acreditación de una pluralidad de hechos indicadores que, de manera racional, lógica y exteriorizada, permitan extraer la conclusión que se debate. La posibilidad se torna en el único camino factible cuando de los elementos intelectuales del delito se trata pues, salvo que se exteriorice en algún momento, la intención del autor no puede ser objetivamente percibida por los sentidos y solo puede ser inferida a partir de la deducción que derive de determinados elementos exteriores suficientemente acreditados.

La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal.

Son muchos los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado:

a. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004).

b. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990).

c. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990).

d. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

e. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

f. La personalidad del agresor y del agredido.

g. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010).

h. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que debería haberse apreciado la atenuante de confesión como muy cualificada.

Sobre esta cuestión, el recurrente destaca "la relevancia de la confesión para el esclarecimiento de los hechos y la identificación del culpable, así como la colaboración del acusado a la investigación porque consintió todo lo requerido y autorizó todo lo solicitado por la guardia civil y por el órgano instructor para el esclarecimiento de los hechos" (sic).

B) Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º del Código Penal) hemos dicho que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. 6º) Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( STS 345/2019, de 4 de julio).

También hemos manifestado que "la ausencia del requisito cronológico no es obstáculo para que la confesión pueda operar como circunstancia atenuante, de la mano de las circunstancias de atenuación analógica contempladas en el artículo 21.7 del Código Penal. Pero debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no deba ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal, salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía-, sí puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP" ( STS 402/2017, de 1 de junio).

Para valorar la mayor intensidad de la confesión, y por tanto para poder calificarla como simple o cualificada, se deben tener en cuenta las siguientes circunstancias: 1º) Las connotaciones y el contexto, para determinar si ello, al margen de la confesión llevada a cabo, apunta de forma clara hacia una persona concreta como único autor de la acción, lo que hace que la investigación sea menos dificultosa, cobrando en este aspecto especial relevancia el hecho de que el mismo sea pareja de la víctima. 2°) Que la confesión sea veraz, sincera y completa de los hechos (sin excluir la aplicación de la atenuante el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales), pero sí se debe tener en cuenta la deriva autodefensiva para valorar la intensidad de la atenuación. 3º) Intensidad superior a la atenuante genérica, esto es, que "que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial", para poder distinguirla no ya de la analógica, sino de la atenuante genérica ( STS 177/2019, de 2 de abril).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, consideró que no concurrían los presupuestos para la apreciación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal.

La sentencia destacó que el recurrente se entregó voluntariamente ante la Guardia Civil de Totana a las 21:15 horas (es decir, 17 horas después de los hechos) y manifestó ser el autor del apuñalamiento de la víctima.

No obstante, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que el recurrente no colaboró con la acción de la justicia porque mantuvo, en las distintas fases del procedimiento, que actuó solo y que fue él quien cogió a la víctima del cuello y lo apuñaló. La sentencia, por tanto, destacó que dicha manifestación resultaba inveraz porque omitía la participación de Leonardo.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto, en primer lugar, las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el relato histórico no se describen los presupuestos que permiten la apreciación de la atenuante de confesión pretendida por el recurrente.

Al margen de lo anterior, debemos manifestar que el recurrente ha ofrecido una versión de los hechos sesgada y parcial con el propósito de ocultar la ayuda recibida de Leonardo para la ejecución del delito. De esta manera, el reconocimiento de los hechos no facilitó la investigación del delito ni implicó, por tanto, una colaboración con la acción de la justicia. Sobre esta cuestión, hemos mantenido que "no es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias" ( STS 84/2020, de 27 de febrero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala por cuanto hemos reiterado que la confesión debe ser veraz "es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal" ( STS 154/2021, de 22 de febrero).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 20.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene que debería haberse apreciado una eximente completa o, subsidiariamente, incompleta de intoxicación etílica.

Alega, en síntesis, que "la propia dinámica de los hechos pone de relieve una fuerte intoxicación etílica, que ni se buscó con el propósito de cometer el delito, ni pudiendo prever su comisión, pues estuvieron bebiendo toda la tarde, pone de relieve la concurrencia de una fuerte intoxicación etílica, que el propio Tribunal sentenciador no aplica, y que debería aplicársele la misma, como eximente completa interesada" (sic).

Finalmente, considera que "la sentencia de instancia no explica la relación entre el estado de embriaguez que da por acreditado y el episodio violento que conduce a las graves lesiones padecidas" (sic).

B) Hemos manifestado en la STS 23/2022, de 13 de enero, que la regulación del Código Penal "contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberán reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ª pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad".

Asimismo, esta Sala ha mantenido en la STS 52/2022, de 20 de enero, que "los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7.ª, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1.º del artículo 21 puesto en relación con el número 2.º del artículo 20, ambos del Código Penal.

Sin embargo, hemos rechazado la circunstancia atenuante como muy cualificada cuando el autor era consciente en mayor o menor medida de lo que hacía o cuando el grado de coerción ejercido por el alcohol en su libertad no podía ser intenso ( STS 1761/2003, de 30 de diciembre), describiendo también que el grado de perturbación por el alcohol, o la intensidad de la afectación, depende de cada individuo o de las circunstancias que acompañen a la ingesta ( STS 753/2008, de 19 de noviembre), siendo precisa para la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que queden plenamente probados los hechos de los que se hace depender su aplicación, correspondiendo la carga probatoria a la parte que pretende su apreciación".

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, consideró que no concurrían los presupuestos para la apreciación de una eximente, completa o incompleta, de intoxicación etílica.

La sentencia destacó que no se había acreditado que la voluntad del recurrente estuviera afectada por el consumo de alcohol o drogas.

Sobre esta cuestión, el Tribunal Superior de Justicia destacó dos extremos que corroboraban esta conclusión: (i) el recurrente reconoció, a preguntas de su letrado, que "sabía lo que hacía"; y (ii) el tiempo transcurrido pues no se podía olvidar que, tras la pelea entre el recurrente y la víctima que ocurrió a las 2.30 horas del 1 de enero de 2019 en el parque La Milagrosa de Totana, aquél se marchó a su casa a cambiarse de ropa manchada de sangre, cogió una navaja y fue a buscar a Melchor sobre las 4 horas.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto, en primer lugar, las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el relato histórico no se describen los presupuestos que permiten la apreciación de la eximente, completa o incompleta, pretendida por el recurrente.

Al margen de lo anterior, debemos recordar que "las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal" ( STS 967/2021, de 10 de diciembre).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- A) El recurrente alega, como cuarto motivo del recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 62 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente reitera las alegaciones vertidas en el primer motivo al cuestionar la existencia de "animus necandi".

Asimismo, sostiene que "no llegó a consumarse la acción pretendida" y, por tanto, la tentativa debe considerarse inacabada a los efectos del artículo 62 del Código Penal, "ya que depuso de su actitud" (sic).

B) Hemos manifestado en la STS 877/2022, de 10 de noviembre, con cita de la STS 671/2017, de 1 de octubre, que "el Código Penal, en su artículo 16, en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: a) realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca". "Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa". "Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia consideró que debía imponerse al recurrente la pena inferior en un grado en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

La sentencia destacó que la víctima no falleció gracias a la rápida asistencia médico-quirúrgica pues las puñaladas -como manifestaron los forenses- implicaban riesgo vital. Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia consideró adecuado que la rebaja de la pena fuera en un grado por la gravedad de las lesiones y el lugar en el que se produjeron los apuñalamientos.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente.

Así, en primer lugar, respecto de las alegaciones sobre la inexistencia de "animus necandi", nos remitimos a las consideraciones expuestas en el Fundamento Jurídico I de esta resolución.

Y, en segundo lugar, debemos concluir -como han efectuado las dos instancias precedentes- que nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada. En efecto, el recurrente efectuó todos los hechos que hubieran determinado la producción del resultado el cual no se produjo por causas ajenas a su voluntad. El peligro para el bien jurídico protegido ha sido intenso y relevante y, en consecuencia, resulta procedente mantener la rebaja de la pena en un grado.

Por tanto, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la determinación de la pena en las formas imperfectas de ejecución del delito.

En la STS 101/2018, de 28 de febrero, manteníamos que "la doctrina y la jurisprudencia han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- A) El recurrente alega, como quinto motivo del recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 22.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente cuestiona la apreciación de la agravante de abuso de superioridad al entender que no existe superioridad medial ni instrumental.

En el desarrollo del motivo, expresa que "no existe abuso de superioridad, por cuanto en el bar ya vió la víctima la navaja en manos de mi representado, y es cuando mi representado intento pinchar al mismo en la puerta del bar, por tanto, lo ocurrido minutos después en un callejón, determina que no existe superioridad, por cuanto el delito tenía necesariamente que cometerse así, y la utilización de la navaja en este caso va inherente al delito, ya sea homicidio o delitos de lesiones agravadas del 148 del CP, porque de lo contrario no encajara dentro del tipo penal, ya sea por un delito o por otro" (sic).

Finalmente, destaca que no existe una pluralidad de atacantes porque el recurrente comenzó la agresión y, posteriormente, intervino el otro condenado. Asimismo, cuestiona que se hayan mermado las posibilidades de defensa de la víctima porque "no tenía atadas las manos ni tenía sujetas para que mi representado apuñalara" (sic).

B) Hemos mantenido en la STS 927/2021, de 25 de noviembre, que "el abuso de superioridad se caracteriza por la existencia de un significativo diferencial de fuerzas a favor del agresor frente al agredido, derivado de los medios utilizados para agredir -superioridad medial-, o de una pluralidad de atacantes -superioridad personal-. Desequilibro de medios que debe, en términos situacionales, producir una disminución notable de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que examinamos. A lo que debe añadirse otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. Por último, esa superioridad de la que se abusa no ha de ser inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reproduce en esta instancia.

La sentencia destacó que la agravante de abuso de superioridad venía justificada por dos razones: (i) el empleo de una navaja por parte de Justo cuando la víctima no portaba ningún arma por lo que sus posibilidades de defensa menguaron considerablemente; y (ii) Justo no actuó solo, sino que Leonardo sujetó la cabeza de la víctima contra la pared para que no se encorvara y, de esta manera, facilitar el apuñalamiento.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto del relato histórico fluyen todos los elementos que permiten la apreciación de la agravante de abuso de superioridad.

En el factum se afirma que "al llegar a la calle Mayor Triana de Totana, Melchor se escondió entre la entrada y la puerta de un portal donde fue sorprendido por Justo quien con la navaja que portaba lo apuñaló con la intención de acabar con su vida. Durante el transcurso de tales hechos y mientras Justo apuñalaba a Melchor en el abdomen, encontrándose este, por dicho motivo, encogido hacia delante, llegó a dicho portal el procesado Leonardo quien con una mano le cogió por la frente y le puso la cabeza contra la pared con la finalidad de que permaneciese erguido, continuando Justo apuñalando reiteradamente a Melchor en cuello, tórax y abdomen".

En efecto, la agresión ejecutada por Justo con una navaja y la ayuda prestada por Leonardo debilitando la capacidad de defensa de la víctima, permiten afirmar la existencia de un notable desequilibrio de fuerzas a favor de los agresores y una correlativa disminución de las posibilidades defensivas de la víctima. Estas circunstancias fueron conocidas y aprovechadas por los recurrentes para la ejecución del delito por lo que debemos ratificar la apreciación de la agravante de abuso de superioridad.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala pues hemos manifestado en la STS 555/2015, de 28 de septiembre, que "esta agravante es aplicable cuando del uso de armas se trate ( STS 839/2007, 15 de octubre), apreciándola en el caso de utilización de una navaja frente al que se enfrenta al agresor con las manos vacías ( STS 11 de junio de 1991) o al que portaba un arma blanca frente a quien no tenía ninguna y, además, se hallaba bebido y en el suelo ( STS 881/2006, 14 de septiembre), pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme ( STS 522/1998, 13 de abril)".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Leonardo

SEXTO.- A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, "por infracción de ley ( art. 849 LECrim, art. 24 CE), al haberse producido error en la apreciación de la prueba, dicho sea ello con el máximo respeto, basado en declaraciones testificales practicadas en el Plenario y en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación de la Sala sentenciadora y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios" (sic).

El recurrente, a pesar de haber formulado el motivo por error facti, considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Alega que la declaración de la víctima resulta insuficiente para acreditar su participación en los hechos.

Sostiene que ninguno de los testigos que declararon en el plenario vieron que el recurrente entrara en el callejón en el que se produjeron los hechos. Asimismo, alega que Justo manifestó en el juicio oral que estaba solo en el callejón.

Por otro lado, alega que el informe del Servicio de Biología 19/01250-01/BI concluye que no existen restos genéticos del recurrente en la víctima ni tampoco en su ropa ni calzado.

Asimismo, alega que el informe de Ensayo 19/1250-02/ZV sobre el terminal telefónico del recurrente concluye que no existen indicios que incriminen al recurrente.

Considera que no se ha probado en qué momento se produce la intervención del recurrente y comienza a sujetarle la cabeza de la víctima. Sostiene que es posible que "entrara en escena" (sic) cuando tales puñaladas ya habían sido asestadas por Justo, por lo que el recurrente "podría no haber participado en un apuñalamiento mortal" (sic).

Finalmente, destaca que Justo no mencionó la participación del recurrente en los hechos cuando declaró ante la Guardia Civil o en fase sumarial. Considera que "no hay motivos que induzcan a pensar que su intención era la de asumir la responsabilidad en exclusiva, como único autor" (sic).

B) Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Por otro lado, hemos manifestado en la STS 554/2019, de 13 de noviembre, que "el testimonio de la víctima debe ser analizado desde criterios objetivos (...) La valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos ( STS 833/2017, de 18 de diciembre). Esos criterios son los siguientes:

La credibilidad subjetiva que requiere analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones.

La persistencia en la incriminación que obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio".

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la declaración de la víctima cumplía los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo que enervara la presunción de inocencia.

- En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia destacó que la víctima no tenía ningún ánimo espurio, de enemistad o de venganza contra Leonardo a quien reconoció en rueda tanto en fase sumarial como en el plenario.

- Respecto de la persistencia en la incriminación, la sentencia destacó que el perjudicado había incriminado a Leonardo de forma constante y sin contradicciones ni vaguedades desde la declaración policial hasta el plenario. Sobre esta cuestión, la víctima manifestó que Leonardo llegó al portal del callejón a los cuatro o cinco segundos cuando le estaba apuñalando Justo. Asimismo, la víctima relató que, en vez de defenderlo o poner fin a la agresión, le sujetó la frente hacia atrás contra la pared para que se pusiera en posición vertical y derecha y, de esta manera, Justo podía seguir dándole puñaladas en el tórax y abdomen.

- En cuanto a la credibilidad objetiva, el Tribunal Superior de Justicia destacó que la versión expuesta por la víctima se había visto corroborada por la declaración de Victorino. El testigo manifestó que vio salir corriendo a Leonardo junto con Justo, ambos persiguiendo a la víctima. Asimismo, el testigo relató que vio a los dos recurrentes en el callejón, tras acudir a dicho lugar por los chillidos que profirió la víctima.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, las alegaciones del recurrente implican una revalorización pro domo sua de la prueba practicada en la instancia para conferirle una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

Por otro lado, el hecho de que la declaración de la víctima no se viera corroborada por el resultado de los dictámenes periciales realizados por la Guardia Civil no merma la consistente de aquélla como prueba de cargo. En efecto, la declaración de la víctima, persistente y mantenida en el tiempo, se ha visto corroborada por la declaración del testigo quien observó a los dos recurrentes dentro del callejón.

Sobre esta cuestión, debemos recordar que los requisitos de valoración del testimonio de la víctima no operan como presupuestos de validez, sino como meras orientaciones para ponderar su credibilidad.

En efecto, hemos manifestado en la STS 365/2022, de 8 de abril, que "no se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso- se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible no conferir capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente y racionalmente compartible por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas sobre la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

En esta misma línea, hemos declarado en la STS 298/2019, de 7 de junio, que "para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

Finalmente, el hecho de que Justo no implicara al recurrente en los hechos carece de la trascendencia exculpatoria que se pretende en el recurso. Como hemos manifestado en el Fundamento Jurídico II de esta resolución, el reconocimiento de los hechos por Justo fue sesgado y parcial por cuanto negó la implicación de Leonardo, extremo que resultó acreditado por la declaración de la víctima, corroborada por el testigo Victorino. Precisamente, esta circunstancia impidió que se le apreciara la atenuante de confesión como hemos analizado con anterioridad.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6º del Código Penal), la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad ( artículo 22.2 del Código Penal) y la inaplicación de la complicidad por su participación ( artículo 29 del Código Penal en relación con los artículos 61 y 63 del Código Penal), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El desarrollo del motivo se subdivide en tres submotivos que versan sobre los siguientes aspectos:

a.- En primer lugar, el recurrente considera que debería haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas al considerar que la causa ha sufrido períodos de paralización desde el mes de abril de 2019 hasta el mes de mayo de 2020.

Sostiene que el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil se demoró un año en remitir el informe de biología sobre muestras de ADN y el informe de ensayo sobre análisis del terminal telefónico del recurrente.

El recurrente centra su censura en que la duración de la instrucción habría sido mucho menor si la Guardia Civil hubiera cumplimentado los oficios requeridos con mayor celeridad. Sostiene que, durante dicho período, los recurrentes estuvieron en prisión provisional.

Finalmente, alega que, en cuanto se recibieron los oficios, el Juzgado de Instrucción dictó Auto de conclusión de sumario, lo que "corrobora que la instrucción estaba finalizada en el primer trimestre de 2019, y que hubo que esperar a mayo de 2020 a recibir los Oficios de la Guardia Civil para dar por concluida una investigación que, realmente, llevaba un año terminada (desde abril de 2019, al menos)" (sic).

b.- En segundo lugar, el recurrente cuestiona la apreciación de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal.

Sostiene que "al inicio de la hipotética intervención delictiva de Leonardo ya se había producido el fundamento que justifica la aplicación de la agravante: la disminución notable de la defensa de la víctima pues, como el propio Melchor manifestó, ya estaba siendo apuñalado cuando apareció Leonardo y ya se había anulado su posibilidad de defensa" (sic).

Considera que, en el relato histórico, "no se abarcan precisiones sobre cómo se desarrolló la conducta, no puede darse por suficientemente acreditado ni que Leonardo interviniera ni que, al menos, lo hiciera durante las puñaladas mortales (nos remitimos a lo alegado en este Escrito), no pudiendo apreciarse, tampoco por ello, la agravante de superioridad" (sic).

c.- En tercer lugar, el recurrente considera, de forma subsidiaria, que su intervención en los hechos fue a título de cómplice y no de cooperador necesario.

Alega que no tuvo el dominio funcional del hecho y "al haber tenido claramente una intervención diferente a la del autor material del apuñalamiento, sin que haya quedado demostrado en qué concretas puñaladas intervino mi defendido (el perjudicado manifestó que ya estaba siendo apuñalado cuando apareció Leonardo, sin concretar nada más)" (sic).

B) Resulta de aplicación la jurisprudencia citada en el Apartado D del Fundamento Jurídico I de esta resolución sobre el cauce casacional de error iuris.

C) En primer lugar, analizaremos las alegaciones sobre la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Como hemos dicho en la STS 742/2021, de 4 de octubre, "la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones)".

Por otro lado, hemos manifestado en la STS 807/2022, de 7 de octubre, que "la duración de un proceso podrá ser calificada como dilación indebida cuando carezca de toda justificación razonable ya sea por inacción, por paralizaciones procesales innecesarias, por una tramitación desordenada, por deficiencias estructurales de la administración de justicia o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia destacó que constaban en actuaciones oficios recordatorios dirigidos al Servicio de Criminalística de la Guardia Civil para que remitieran los informes periciales solicitados. Dicho organismo comunicó al órgano judicial la carga de trabajo existente y la imposibilidad de remitir los peritajes con mayor celeridad por la existencia de otros encargos anteriores e, igualmente, urgentes.

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia destacó que no se había producido ninguna dilación extraordinaria durante la tramitación del procedimiento. Sobre esta cuestión, la sentencia indicó que la causa se incoó el día 4 de enero de 2019 y el día 24 de agosto de 2020 se dictó el auto de conclusión de sumario. Asimismo, indicó que desde que se produjeron los hechos (1 de enero de 2019) hasta la celebración de juicio oral (junio y julio de 2021) no se constaba la existencia de una dilación extraordinaria en atención la complejidad de la causa y las circunstancias del caso concreto.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las demoras alegadas por el recurrente no revisten el carácter extraordinario y desproporcionado exigido por esta Sala para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

En cualquier caso, debe indicarse que la Audiencia Provincial condenó al recurrente a la pena mínima por el delito de homicidio en grado de tentativa con la agravante de abuso de superioridad, concretamente, siete años, seis meses y un día de prisión. Por tanto, la eventual apreciación de dicha circunstancia -que como hemos indicado no procede al no cumplirse los requisitos exigidos por esta Sala- carecería de efectos atenuatorios de la pena pues solo tendría alguna eficacia en caso de que se apreciara como atenuante muy cualificada lo que, en modo alguno, puede sostenerse en el presente caso.

D) En segundo lugar, examinaremos las alegaciones sobre la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal.

Sobre esta cuestión, nos remitimos a los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico V de esta resolución en el que hemos confirmado la apreciación de la agravante de abuso de superioridad.

Al margen de lo anterior, debemos indicar -como expresó el Tribunal Superior de Justicia- que la intervención de Leonardo contribuyó a limitar las posibilidades de defensa de la víctima, aun cuando ya había recibido alguna puñalada por parte de Justo. En efecto, el hecho de que Leonardo alzara la cabeza de la víctima y lo sujetara contra la pared evitó que la víctima pudiera defenderse o huyera y, por tanto, resulta correcta la apreciación de la agravante del artículo 22.2 del Código Penal.

Finalmente, debemos indicar que dicha agravante resulta aplicable al partícipe en la ejecución del hecho de acuerdo con el artículo 65.2 del Código Penal.

E) En tercer lugar, analizaremos las alegaciones sobre la infracción del artículo 29 del Código Penal en relación con los artículos 61 y 63 del Código Penal al considerar que la participación del recurrente fue a título de cómplice.

Respecto de la complicidad, hemos manifestado en la STS 666/2016, de 21 de julio, que "el cómplice es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior. La complicidad no requiere el concierto previo, pues puede producirse a través de una adhesión simultánea, pero exige: a) la conciencia de la ilicitud del acto proyectado; b) la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito; y c) la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar. El dolo del cómplice, por otro lado, debe ir dirigido a favorecer un hecho concreto y determinado, conociendo y asumiendo su probable resultado, pero no requiere que el hecho se encuentre precisado en todos sus pormenores. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación decisiva. Por lo tanto, la causalidad del acto del cómplice se refiere al favorecimiento eficaz del hecho típico cooperando al resultado del delito. Por ello los actos posteriores están excluidos del ámbito de la complicidad con la excepción de aquellos casos en que el favorecimiento posterior se hubiese acordado previamente a la comisión del hecho principal con el autor o autores, en cuyo caso se trataría de complicidad y no de encubrimiento. De la misma forma que no son actos de complicidad los realizados al margen del plan de la acción delictiva si no aportan un auxilio eficaz para su ejecución. Incluso la denominada complicidad psíquica debe ser patente y eficaz en el sentido de reforzar la decisión criminal".

Las alegaciones no pueden ser admitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reproduce en esta instancia.

La sentencia entendió que la intervención de Leonardo en los hechos fue a título de cooperador necesario y no de cómplice. El Tribunal Superior de Justicia ratificó que no se trataba de una participación accesoria, sino de una contribución relevante que facilitó de forma eficaz la ejecución del delito.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente por cuanto el relato de hechos probados describe una participación relevante y decisiva del recurrente en los hechos.

En el factum se afirma que "durante el transcurso de tales hechos y mientras Justo apuñalaba a Melchor en el abdomen, encontrándose este, por dicho motivo, encogido hacia delante, llegó a dicho portal el procesado Leonardo quien con una mano le cogió por la frente y le puso la cabeza contra la pared con la finalidad de que permaneciese erguido, continuando Justo apuñalando reiteradamente a Melchor en cuello, tórax y abdomen".

En consecuencia, el recurrente desarrolló una "actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros" ( STS 40/2020, de 6 de febrero).

En esta misma línea, hemos expresado en la STS 163/2020, de 19 de mayo, que "existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material".

En consecuencia, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: