Auto Penal 20688/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 20662/2024 de 12 de junio del 2024

PRIMERO.- Dado que el art. 57.1-2º LOPJ atribuye a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el conocimiento "de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra ... así como de las causas que en su caso, determinen los Estatutos de Autonomía", y por su parte el art. 25.1 LO 3/83, de 25-2, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, dispone: "La responsabilidad penal del Presidente de Gobierno, Vicepresidentes y de los Consejeros, será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. No obstante, la de los Vicepresidentes y Consejeros para los delitos cometidos en el ámbito territorial de su jurisdicción, será exigible ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid."

La denuncia se dirige de forma expresa y directa contra la Presidenta de la Comunidad de Madrid, quien, según se desprende de lo dispuesto en los preceptos anteriores, se encuentra aforada ante esta Sala Segunda.

Pero, al mismo tiempo, en la denuncia se realizan referencias explícitas a otras personas no aforadas, distintos Consejeros y responsables públicos de las áreas de Sanidad y Asistencia Social de la Comunidad de Madrid, a los que se vincula con los hechos, pero que no gozan de este aforamiento.

En estas condiciones, el conocimiento de esta Sala debe ceñirse exclusivamente a la imputación y responsabilidad de la Presidenta de la Comunidad de Madrid. Criterio este mantenido por esta Sala en resoluciones como AATS 10-9-2012, 25-5-2016, 24-3-2017, 18-12-2020.

En definitiva, esta Sala es competente para conocer exclusivamente de los hechos que se atribuyen a la Presidenta de la Comunidad de Madrid, y no lo es para los que se pudiera entender que se atribuyen a otros cargos y responsables de la Administración de esa Comunidad Autónoma.

SEGUNDO.- Analizando, en consecuencia, la denuncia presentada, comienza precisando, tal como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, que la gestión de las residencias de personas mayores es materia de "asistencia social" y, por tanto, competencia de las Comunidades Autónomas en base a lo dispuesto en el art. 148 CE y que en virtud del art. 12 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, pese a que todas las autoridades, funcionarios y trabajadores al servicio de las administraciones sanitarias quedaron bajo las órdenes del Ministro de Sanidad, las administraciones autonómicas conservaron, dentro de su competencia, la gestión de los servicios sanitarios. Por ello, el denunciante atribuye a la denunciada la máxima responsabilidad de la gestión sanitaria de las residencias de mayores durante la pandemia.

Relata que el 18 de marzo de 2020 el Gobierno presidido por la denunciada aprobó el que denomina "Protocolo de la vergüenza" que impidió el traslado a centros hospitalarios de miles de personas mayores enfermas de COVID-19 que vivían en residencias provocando el fallecimiento de muchas de ellas. Considera que ese protocolo de derivación constituía una "orden de servicio" o "instrucción" en los términos del art. 6 de la Ley 4012015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y no meras recomendaciones, por lo que eran de obligado de cumplimiento para las autoridades y funcionarios dependientes de las Consejerías de Sanidad y de Política Social -centros hospitalarios y residencias dependientes directa o indirectamente de la administración pública-. Precisa que el protocolo fue aprobado por la Consejería de Sanidad y asumido por la de Política Social y que la primera lo remitió a los gerentes y directores médicos de los centros hospitalarios dependientes de la red pública sanitaria y también a la otra Consejería para que esta, a su vez, lo difundiera entre las residencias de mayores como así se hizo.

Según se afirma, en la aplicación del protocolo se implicaron, no solo los altos cargos del Gobierno de la Comunidad de Madrid, sino también los denominados "geriatras de enlace" -decidiendo la derivación a los hospitales-, directivos de la red pública sanitaria y los responsables de las residencias. El protocolo -que tuvo varias versiones en el tiempo-, afirma el denunciante, que impidió la derivación a hospitales de personas mayores enfermas que tenían un alto nivel de dependencia o deterioro cognitivo, provocando la muerte de un elevadísimo número de ellas que fallecieron sin atención médica.

En la denuncia también se hace referencia a la situación crítica de las residencias que se reflejaba en las actas levantadas en aquellas fechas por la Policía Municipal de Madrid y se ponen ejemplos de casos concretos de algunas residencias de la Comunidad de Madrid ("Ballesol", "Amavir Puente de Vallecas", "Orfea Madrid Valdemarin", "Geriatel", "Rafael Alberti", "Sagrado Corazón", "Nuestra Señora de Montserrat", "Conjunto residencial", "Santísima Virgen y San Celedonio", "Justo Dorado").

Al mismo tiempo, se subraya la situación de abandono en que quedaron las residencias y la escasez de material y medios personales, así como de equipos de protección (EPIS, mascarillas, ...) de que se dispuso para hacer frente a los contagios y la enfermedad.

También se reproducen diversas manifestaciones públicas de los entonces Consejeros de Sanidad y de Política Social y de la propia Presidenta de la Comunidad de Madrid y se realizan algunas consideraciones sobre la comisión de investigación que sobre estos hechos se propuso abrir en la Asamblea de Comunidad.

Al texto de la denuncia se incorpora un estudio internacional sobre "las consecuencias de no derivación a hospitales de residentes en residencias mayores de la Comunidad de Madrid" y se refiere otro de la epidemióloga Catalina. Afirma el denunciante que de ambos estudios se desprende:

"que la mortalidad por covid en marzo y abril de 2020 entre los mayores que vivían en residencias y que no fueron hospitalizados superó el 40% en la Comunidad de Madrid -entre el 40,8% y el 46%, según los dos estudios dedicados a Madrid- mientras que en otras comunidades autónomas ese porcentaje osciló entre el 7,7% y el 25,9%.

Mientras, la tasa de mortalidad entre los residentes que sí fueron hospitalizados fue más bajo: entre el 27,7% y 42,5%, según esos mismos estudios sobre la Comunidad de Madrid. En otras comunidades autónomas ese porcentaje se movió en un rango entre el 26,9% y el 66,6%.

Los autores concluyen que en la Comunidad de Madrid no se permitió la derivación al hospital de muchos de los casos más graves que podrían haberse beneficiado de la atención hospitalaria, sino que se envió al hospital a aquellos con un mejor estado funcional".

A la denuncia se acompaña, igualmente, el denominado "Informe de la comisión ciudadana por la verdad en las residencias de Madrid".

La denuncia concluye imputando responsabilidad penal a la Presidenta de la Comunidad de Madrid, Da Soledad, por los delitos de homicidio imprudente, omisión del deber de socorro, derecho a tratamiento médico y prevaricación con premeditación, además de plantear la posible concurrencia de un delito de lesa humanidad.

TERCERO.- En la denuncia se responsabiliza a la Presidenta de la Comunidad de Madrid, del total de los 7.291 fallecimientos de personas mayores alojadas en residencias producidos durante la pandemia COVID-19. De entre los tipos penales que maneja el denunciante, ciertamente sería el de homicidio imprudente el que más se aproximaría a la narración de hechos que realiza.

En otros ámbitos distintos se puede cuestionar críticamente, analizar científicamente o mostrar rechazo social a las medidas sanitarias que en aquellos difíciles y dramáticos momentos adoptaron las autoridades competentes. Sin embargo, aquí, en sede de un tribunal de la jurisdicción penal, solo nos corresponde analizar lo que se denuncia en los estrictos términos en que se desenvuelve la responsabilidad penal.

Y en este concreto contexto, la denuncia se plantea en unos términos tan genéricos e indeterminados que no puede prosperar.

La constatación de una más elevada ratio de fallecimientos en las residencias de la Comunidad de Madrid puede ser un indicador, entre otras cosas, del mayor o menor éxito de la gestión sanitaria de la pandemia sobre este grupo de población, pero no corresponde hacer este tipo de valoraciones, ciertamente complejas, en esta sede. Aquí solo nos corresponde afirmar que el dato por sí solo no permite atribuir responsabilidades penales por el exceso de fallecimientos. No parece razonable realizar una inculpación penal por el número de fallecimientos producidos en las residencias de Madrid que excede del de la media registrada en el resto de las Comunidades Autónomas. En sede penal, sería necesario vincular el fallecimiento de concretas personas con concretas medidas o decisiones adoptadas, en este caso, por la denunciada.

No se precisa qué concretos fallecimientos pueden atribuirse a qué concretas medidas. Como es conocido, la situación en aquellos momentos era extrema, con miles de fallecidos de todas las edades y circunstancias, unos medios sanitarios materiales y personales desbordados y unas capacidades de atención hospitalaria limitadas. Y en todas las Comunidades Autónomas se registraron unos elevados índices de mortalidad en personas de edad avanzada y en personas que vivían en estas residencias.

No disponemos, ni la denuncia los proporciona, datos precisos para concluir en qué medida los criterios de derivación hospitalaria que en la denuncia se denominan "protocolos de la vergüenza" fueron acertados y rigurosos médicamente en función de la situación epidemiológica y hospitalaria de cada momento. Como tampoco de cuál fue el verdadero grado de cumplimiento de esos protocolos o de qué concretos pacientes pudieron fallecer por su aplicación.

Al mismo tiempo, también según se desprende de lo expuesto en la propia denuncia, se produjeron todo tipo de situaciones, con residentes no derivados a hospitales y otros que sí lo fueron. Con asistencia médica que se prestó en las propias residencias a los no derivados y con fallecimientos en unos y otros grupos.

Ya en el terreno de la autoría, es cierto que la denunciada era la Presidenta del Gobierno de la Comunidad de Madrid, por tanto, la máxima responsable de esa administración. Pero en el ámbito penal no caben atribuciones objetivas de responsabilidad por el solo dato del cargo o posición que la persona ocupe dentro de una estructura organizativa, aun cuando este fuera el de mayor relevancia. Son exigencias del principio de culpabilidad. Una eventual atribución de responsabilidad a la persona aforada exigiría apreciar con nitidez la existencia de una relación de causalidad concreta y precisa entre los fallecimientos y enfermedades producidos y las medidas adoptadas o las no adoptadas pero que debieron serlo. La necesaria relación de causalidad no puede plantearse en los términos genéricos o difusos en que aparecen en la denuncia.

De igual forma, no podemos olvidar que durante la vigencia del estado de alarma decretado el 14 de marzo de 2020 se articuló para el sistema sanitario una estructura de funcionamiento con facultades y responsabilidades concurrentes y complementarias de distintas autoridades administrativas, pues si bien todas las autoridades civiles sanitarias quedaron bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad ( art. 21.1 y 21.3 Real Decreto 463/2020), al mismo tiempo, "las administraciones pública autonómicas y locales (mantuvieron) la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento" (art. 12. 2).

Y como en la misma denuncia se expresa, en la aplicación del protocolo y en las derivaciones a hospitales estaban implicadas las Consejerías de Sanidad y de Política Social, así como directivos de red hospitalaria, los geriatras de enlace y responsables de las residencias.

CUARTO.- En cuanto al pretendido delito de prevaricación, no se identifica la resolución dictada por la denunciada que puede ser tildada de prevaricadora. Parece que se le atribuye el propio protocolo, aunque en el texto de la denuncia su autoría se atribuye a la Consejería de Sanidad y su implementación a esta y a la de Política Social. El protocolo (en sus diferentes versiones) pudo ser acertado o no -la denuncia se pronuncia con claridad en su contra-, pero con los datos que se aportan no se identifica el papel de la denunciada en la elaboración del protocolo ni se puede sostener que en aquellos momentos la denunciada alcanzara a comprender si los criterios de derivación eran erróneos e iban a provocar fallecimientos inevitables, lo que, por otro lado, sería tanto como atribuirle la muerte intencionada de los residentes. No puede olvidarse que, en el ámbito administrativo, a diferencia del judicial, no cabe una prevaricación culposa o imprudente, sino únicamente la dolosa "a sabiendas" y sobre una resolución que pueda calificarse como "arbitraria".

QUINTO.- La imputación por el delito de omisión del deber de socorro del art. 195 CP también resulta inviable. Es un delito de omisión cuyo tipo objetivo exige: a) una situación de desamparo de una persona que se halle en peligro manifiesto y grave; b) la omisión de la acción debida; y c) la capacidad de acción. Y se trata de una infracción dolosa -dolo directo o eventual- que exige que el autor conozca la situación de desamparo de la víctima y, aun así, no actúe.

En la denuncia no hallamos situación concreta de persona determinada, sino un contexto general de intensa crisis sanitaria provocada por la pandemia con escasez de medios y recursos para hacer frente a la misma y con especial afectación a personas mayores y residentes. Como se explica en el ATS 11985/2020, "[I]a obligación de actuar en el delito de omisión del deber de socorro no deriva del cargo o las responsabilidades que ostente la persona en cuestión sino del deber de solidaridad frente a una situación determinada, concreta y restringida, es decir, frente a un peligro inminente y grave para una persona desamparada, que se ve afectada por una situación que pueda poner en riesgo su vida. La omisión del deber de actuar es reprochable precisamente por la insensibilidad ante esta situación que tiene que ser lógicamente conocida por el autor y no obstante ello abstenerse de intervenir pudiendo hacerlo (cfr. STS 56/2008, de 28 de enero)". Lo relatado en la denuncia no permite analizar concretos casos de desamparo ni, vinculados a estos, específicas conductas de omisión por parte de la denunciada.

SEXTO.- Por otro lado, resulta evidente la falta de fundamento en la atribución de responsabilidad penal a la denunciada por una pretendida negativa a la prestación de la asistencia sanitaria o por el delito de lesa humanidad.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, procede declarar el archivo de la denuncia.

En efecto, el art. 313 LECrim ordena al juez de instrucción rechazar la querella (o la denuncia) cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Conforme a una jurisprudencia reiterada de esta Sala, por todas ATS 11-6-2016, Causa Especial 20440/2016; ATS 18-12-2020, Causa Especial 20542/2020, ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades, conduce a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más ( SSTC 106/2011; 193/2011; 26/2019).

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC 31/1996, de 27-2, que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4-7; 157/1990, de 18-10; 148/1987, de 28-9; y 108/1983, de 29-11).

Como nos dice el Tribunal Constitucional, si el sumario o la fase previa tienen por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida de investigación desde el momento en que, con el material fáctico reunido o, incluso, de la mera lectura del escrito de denuncia o querella el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno - STC 89/1996-.

Cuando del examen del escrito que trasmite la notitia criminis o cuando de las diligencias ya practicadas se constata la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.

La apertura de un proceso penal contra persona determinada reclama que los hechos sobre los que se basa el pretendido ejercicio de la acción penal puedan tener relevancia penal, y que se identifique un mínimo fundamento indiciario que justifique la necesidad de iniciar la una causa para su esclarecimiento.

Recuerda el Tribunal Constitucional en SSTC 41/98, 87/2001, el juez debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal, por leve que sea el título de imputación, a ninguna persona si no hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desaparecen las causas o razones que lo justificaron. De ahí, la necesidad de rechazar imputaciones que contengan trazos de genericidad intolerable, que se basen en juicios normativos de tipicidad inconsistentes o en hechos justiciables implausibles.

Doctrina consolidada que se recuerda en los recientes AATS 17 de octubre de 2023, causa especial 20335/23 o 28 de febrero de 2024, causa especial 21162/23, resolviendo recursos de súplica contra Autos de archivo.

OCTAVO.- En el caso presente, el archivo de la denuncia y el rechazo de la incoación de un procedimiento penal es compatible con el cuestionamiento crítico de las decisiones que en ámbito sanitario se pudieron tomar por los responsables de la Comunidad Madrid, como también por el resto de Comunidades Autónomas o del Gobierno estatal durante la gestión de la pandemia covid-19, particularmente, en relación con las residencias de personas mayores. El eventual archivo del procedimiento ni es un aval a las políticas sanitarias que se aplicaron en relación con las residencias de personas mayores, ni lo contrario. La decisión que al respecto se ha de tomar se mueve en el ámbito estricto de la responsabilidad penal, con sujeción a los principios básicos que la rigen, entre los que destacan los de legalidad, taxatividad e interpretación no extensiva de los tipos penales y culpabilidad.

Por otro lado, hay constancia de que se han presentado numerosas denuncias ante la Fiscalía y ante los Juzgados de Instrucción de la Comunidad de Madrid por estos mismos hechos, pero ahí sí en relación con residencias determinadas y personas concretas. En la propia denuncia se hace referencia a ello. Es en esos procedimientos en los que puede esclarecer lo ocurrido, determinando qué fallecimientos pudieron estar asociados a decisiones políticas, administrativas o de gestión y cómo, por quién y de qué manera se tomaban las decisiones de no derivación hospitalaria. En este sentido se pronuncia el ATS 1198/2020, de 18 de diciembre, en su apartado 7.3.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación ,