Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 624/2024 de 13 de junio del 2024

ÚNICO.- A) La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Sostiene, en síntesis, que el recurrente negó que estuviera en el bar "Vega" lo que resultó corroborado por los testigos María Esther y Jesús Ángel.

Alega que ningún agente de policía vio la transacción de la droga.

Por otro lado, sostiene que las sustancias intervenidas estaban destinadas al autoconsumo dada su condición de toxicómano.

Finalmente, considera que el hallazgo de la balanza de precisión y de los trozos de plástico encuentra su explicación en el autoconsumo del recurrente.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Teodosio, nacido en Marruecos el NUM000/1988 con NIE NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y con estancia regular en territorio nacional a la fecha de los hechos.

Por informaciones recibidas en la sección de análisis de la Ertzaintza de Erandio sobre la venta de estupefacientes en el Bar "Vega", sito en la calle Oleaga nº 4 de Atrabudua-Erandio y, para su comprobación, sobre las 16.30 horas del día 1 de diciembre de 2023, se estableció un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones.

Durante el mismo se observó que, sobre las 17:25 horas y 18.15 horas del citado día, sendas personas accedieron al interior de donde salieron a los 4 minutos, siendo seguidas por los agentes que formaban parte del dispositivo.

Dichas personas resultaron ser María Esther, a la que incautaron un envoltorio conteniendo 0,248 gramos de cocaína al 64,55 % de pureza y Jesús Ángel, al que ocuparon un envoltorio conteniendo 0,154 gramos de cocaína al 77,66 % de pureza y que el mismo manifestó haber adquirido en el mencionado local.

Ante tal revelación, la fuerza pública decidió acceder al interior donde identificaron a un cliente, Darío, al que se le ocuparon 0,299 gramos de cocaína al 85,93 % y 0,214 gramos de resina de cannabis, que el mismo manifestó haber adquirido del acusado.

En la cocina, los agentes hallaron 2 bolsas con polvo blanco conteniendo 4,929 gramos de cocaína al 65,69 % y 0,197 gramos de la misma sustancia al 65,69% respectivamente, ubicadas sobre la campana extractora, así como, 61,1 gramos de resina de cannabis, una báscula de precisión, unas tijeras con restos de sustancia marrón prensada, así como trozos de bolsas de plástico de forma redondeada.

Todo ello destinado al tráfico ilícito. En poder del acusado se hallaron 395 euros y en la caja registradora la cantidad de 685 euros que procedían de la venta ilícita.

El precio estimado de un gramo de cocaína y de resina de cannabis en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 60,36 euros y 6,37 euros.

La cocaína y la resina de cannabis son estupefacientes incluidos en el C.U. de 1961.

El factum concluye con la afirmación de que "en el momento de los hechos, el acusado era consumidor de dichas sustancias, lo que le afectaba, muy levemente, a sus capacidades volitivas para todos aquellos actos tendentes a procurárselas".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre la prueba indiciaria.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado en la STS 735/2023, de 5 de octubre, que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial que consideró la existencia de la siguiente prueba de cargo:

- La declaración del agente de policía nº NUM002 quien manifestó en el plenario que tenían información de que se estaba produciendo la venta al por menor de sustancia estupefaciente en el interior del bar. El agente relató que, por tal motivo, se estableció un dispositivo de vigilancia desde una zona cercana a la entrada del local. Asimismo, expuso que el agente nº NUM003 observó, en primer lugar, a una persona -que posteriormente fue identificada como María Esther- que entró en el local y salió poco después y, tras ello, fue interceptada portando una papelina de cocaína. Posteriormente, los agentes observaron a Jesús Ángel que, tras acceder al local, fue interceptado portando una papelina de cocaína que, según relató a los agentes nº NUM003 y nº NUM004, acababa de comprar dentro del bar a un varón magrebí que estaba en la barra. Asimismo, manifestó que accedieron al local con la finalidad de registrarlo e identificaron al recurrente pues no había ninguna otra persona en la barra del bar. Finalmente, el agente relató que, cuando preguntaron a Darío acerca de la procedencia de la droga que le intervinieron (0,299 gramos de cocaína al 85,93 % y 0,214 gramos de resina de cannabis) expuso que se la había vendido la persona que se encontraba detrás de la barra.

- El agente de policía nº NUM003 relató en el juicio oral que, antes de la intervención, no conocían la identidad del varón que regentaba el bar y que no salió en ningún momento al exterior.

- El resultado de la entrada y registro practicado en el bar en el que se intervinieron, concretamente, dos bolsitas con 4,929 gramos de cocaína con una pureza del 65,69% y con 0,197 gramos con una riqueza del 65,69 % de resina de cannabis, así como diversos útiles relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes como una báscula de precisión, una tijera con restos de sustancia marrón prensada y recortes de plástico habitualmente utilizados para la elaboración de papelinas.

- El resultado del examen pericial toxicológico que acredita la cantidad, naturaleza y pureza de las sustancias intervenidas (folios 173 a 175 de las actuaciones).

- La intervención en poder del recurrente de 395 euros que llevaba consigo. Asimismo, los agentes intervinieron 685 euros en la caja registradora.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, las declaraciones de los agentes de policía que llevaron a cabo el dispositivo de vigilancia, la posterior intervención de las sustancias estupefacientes en poder de los compradores, así como el resultado de la entrada y registro en el bar, unido a la intervención de dinero en poder del recurrente (395 euros) y en la caja registradora del bar (685 euros), constituyen múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permiten inferir la culpabilidad del recurrente por el delito por el que ha sido condenado.

En definitiva, la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia se adecúa a la jurisprudencia de esta Sala sobre la prueba indiciaria pues hemos manifestado en la STS 447/2022, de 5 de mayo, que "en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que: 1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), 2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), 3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios)".

Finalmente, tampoco podemos compartir las alegaciones del recurrente que niega que las sustancias intervenidas estuvieran preordenadas al tráfico.

Hemos manifestado en la STS 617/2021, de 8 de julio, que "el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros [...] Esta Sala ha declarado repetidamente que la intención del agente puede obtenerse mediante pruebas directas (como podría ser su confesión o la declaración testifical de aquéllos que presencien algún acto de tráfico) o mediante indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 12-3-89, 30-10-89, 12-12-89, 18-12-89, 3-12-90, 3-7-91, 1595/2000, de 16 de octubre, 1831/2001, de 16 de octubre, 1436/2000, de 13 de marzo y 2063/2002, de 23 de mayo)".

En el presente caso, como hemos expresado ut supra, la existencia de actos de venta realizados por el recurrente, así como la intervención de diversos útiles relacionados con el tráfico de estupefacientes, unido a la cantidad de dinero intervenida tanto en poder del acusado (395 euros) como en el interior de la caja registradora (685 euros), permiten inferir, como han efectuado las dos instancias precedentes, que las sustancias estaban preordenadas al tráfico.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: