Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1351/2023 de 13 de junio del 2024

Como consideración previa, anunciamos que, por motivos de técnica casacional, alteraremos el orden de los motivos expuestos en los recursos.

PRIMERO.- A) Alejo alega su segundo motivo de recurso, "al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del articulo 24.2° de la Constitución española en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia".

Alvaro aduce, como el primer motivo de su recurso "vulneración del art. 24.2 de la CE, derecho fundamental a la presunción de inocencia y de la aplicación de oficio del principio in dubio pro reo".

Andrés alega, como sus motivos primero, segundo y tercero, respectivamente: "infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir errores en la apreciación de la prueba (sic)"; "infracción del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del art. 24.2 de la Constitución Española (sic)"; y "nulidad, al amparo del art. 5.4, en relación con los arts. 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del principio de presunción de inocencia".

Y Alfonso alega, como, como sus motivos segundo y tercero, respectivamente, "infracción de ley en base al artículo 849.2 de la LECrim, por entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en documentos/declaraciones que obran en autos"; y "vulneración de precepto constitucional del artículo 24 de la Constitución Española, que regula la presunción de inocencia, con sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la LECRIM".

Los recurrentes, a pesar del cauce casacional elegido en algunos de los motivos, en el desarrollo de todos ellos, objetan la valoración probatoria, y afirman que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarles por un delito contra la salud pública ex art. 368.1 CP.

Así, Alejo mantiene que él negó en el plenario los hechos, y aseveró no haber tenido relación alguna con ninguno de los coacusados. De hecho, Alfonso y Alvaro negaron conocerle.

El recurrente analiza las declaraciones de los Mossos d'Esquadra intervinientes y deduce que, de ellas, no se puede inferir su participación en los hechos. Así, en relación con la declaración del Mosso NUM000, este se limitó a decir que vio un brazo oscuro (adjetivo que no se hizo constar en el atestado) tirando una bolsa negra, si bien no vio la cara de quien lo hacía. Además, ninguno de los agentes de los Mossos d'Esquadra que participó en la diligencia de entrada y registro del 5 de junio de 2019 (con TIP NUM001, NUM002 y NUM003) manifestó haber visto el referido lanzamiento de la bolsa.

Por añadidura, Alejo señala, por un lado, que la Letrada de la Administración de Justicia no quiso dejar constancia en el acta de entrada y registro de la citada bolsa negra, ya que se trataba de un hallazgo encontrado fuera del domicilio; y, por otro, que la fuerza policial omitió documentar fotográficamente la ventana del rellano, el lugar donde cayó la bolsa y el momento de su recuperación.

En lo que respecta a la conversaciones telefónicas, el recurrente mantiene, por un lado, que no ha quedado acreditado documentalmente que sea el titular del teléfono móvil objeto de intervención; y, por otro, que, de su contenido, no puede inferirse su participación en los hechos delictivos, ya que se habla de vocablos tan inocuos como "Fanta de naranja, Coca Cola, carne que no pique tanto, cuscús, bebida fresca", etc.

Por último, en lo que se refiere a los efectos encontrados en su vivienda, el recurrente señala que tampoco indican que se dedique al tráfico de drogas. Así, la fenacetina se puede adquirir libremente por internet, ya que se trata de una sustancia farmacológica con propiedades analgésicas y antipiréticas; las características de la balanza (aunque sí se indica que es de precisión) no son concretadas en el factum; y, el origen de los 6.260 euros en efectivo incautados no ha sido acreditado.

Por su parte, Alvaro alega, en primer lugar, la existencia de un error material en la sentencia de instancia (cuya ubicación no concreta), el cual, a diferencia de los que dispone el Tribunal Superior de Justicia, sí tiene trascendencia.

El recurrente añade que existe otro error en la sentencia de instancia, y es que se ha tenido por acreditado que en su domicilio se incautaron 6,29 gramos de heroína, cuando la realidad es que, según el factum se incautaron 5,345 gramos, ya que se dispone que se intervinieron: "tres envoltorios conteniendo 0,583 gramos (al 32,2% de pureza), 0,058 gramos (34,7%) y 0,049 gramos (35,9%) de heroína. Una bolsa con 25 envoltorios conteniendo un total de 2,309 gramos de heroína con un porcentaje de principio activo del 32,4%. Una bolsa con 26 envoltorios conteniendo 2,346 gramos de heroína con una pureza del 29,4%", todo lo cual suma 5.345 gramos de heroína.

De este modo, la cantidad incautada en su vivienda está dentro del umbral del autoconsumo (3 gramos de heroína por persona), ya que su pareja, con la que vivía en el domicilio donde se practicó la entrada y registro, también es consumidora de heroína, por lo que dicho umbral debe fijarse en 6 gramos.

Andrés alega que no se ha practicado prueba que acredite que se dedique al tráfico de drogas. Así, expone que es toxicómano y que, desde la muerte de su hijo, se encentra en tratamiento farmacológico.

Por último, Alfonso esgrime que se ha ignorado el hecho de que él ha negado en todo momento su participación en los hechos. En concreto, señala que la declaración de los Mossos estaba contaminada, ya que reconocieron que lo conocían de intervenciones anteriores. Asimismo, tampoco ha sido aclarada la distancia a la que se encontraban tales Mossos cuando presenciaron los supuestos intercambios de droga en las vigilancias de los días 13 de febrero y 6 de marzo de 2019.

Además, añade el recurrente, en su domicilio no se encontró material ni instrumento alguno para la elaboración de sustancias estupefacientes. En cuanto a estas, las que se incautaron estaban destinadas al autoconsumo.

Tanto Alvaro como Alfonso consideran que su condena ha supuesto una vulneración del principio in dubio pro reo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, al menos desde febrero a junio de 2019, D. Alfonso, D. Alvaro, D. Andrés y D. Alejo actuaban de forma concertada para traficar con hachís, cocaína y heroína.

El Sr. Alejo y D. Andrés se dedicaban a proveer tales sustancias a D. Alfonso y D Alvaro para su venta en la calle, generalmente en el distrito de Nou Barris de Barcelona.

En ejecución de esta planificación, sobre las 12 horas del 13 de febrero de 2019 D. Alfonso se encontraba en la puerta del bar La Paca, sito en la calle Góngora nº 59. En ese momento, le entregó a un tercero un envoltorio termosellado a cambio de diez euros. Esta transacción fue observada por los Mossos d'Esquadra con carnés profesionales nº NUM004 y NUM005, que estaban apostados en las inmediaciones realizando funciones de vigilancia.

Aunque el comprador huyó a la carrera, los agentes pudieron recuperar otras tres bolsas transparentes y termoselladas que el Sr. Alfonso se había introducido en la boca con intención de tragárselas.

Cada una de ellas contenía 0,045 gramos de heroína (una micra) -haciendo un total de 0,135 gramos- con un porcentaje de principio activo del 39,6%. En el mercado ilegal hubieran alcanzado un precio de 7,66 euros.

Un mes después, concretamente sobre las 12.10 horas del 6 de marzo, el Sr. Alvaro y D. Alfonso se encontraban a la altura del Archivo Histórico de Roquetes sito en la Favéncia. Mientras D. Alvaro realizaba funciones de vigilancia, el Sr. Alvaro le entregó a D. Evaristo un envoltorio transparente a cambio de un billete. Contenía otros 0,045 gramos de heroína con el mismo grado de pureza. Su precio en el mercado ilegal a dicha data era de 2,58 euros.

El 5 de junio de 2019, en ejecución del auto habilitante de la misma fecha, agentes de los Mossos d'Esquadra procedieron a la entrada y registro en los domicilios de los investigados con el siguiente resultado:

A) En la vivienda sita en la DIRECCION000 donde residía D. Andrés:

- Tres trozos de hachís con un peso neto de 131,7 gramos, 27 gramos y 4 gramos.

- Un envoltorio conteniendo 0,480 gramos netos de cocaína con un 85,6% de principio activo. Hubieran alcanzado los 28,49 euros.

- Dos balanzas de precisión.

- Un total de 5.510 euros.

- Un revolver con su munición.

- Un arma semiautomática y su munición

B) En el momento de proceder a la entrada en el piso donde vivía el Sr. Alejo, sito en la DIRECCION001 de Hospitalet de Llobregat, arrojó por la ventana una bolsa negra con el siguiente contenido: 348 gramos netos de heroína con una pureza del 26,3% repartidos en cuatro envoltorios; 9 bolsas con 99,1 gramos netos de cocaína con un 75% de principio activo y un envoltorio con 9,83 gramos netos de cocaína al 69% de pureza. El precio de todas ellas en el mercado ilegal hubiera alcanzado los 26.486,52 euros.

Ya en el interior del inmueble se incautaron:

- Una bolsa con 254 gramos de fenacetina.

- Una balanza de precisión

- 6.260 euros en efectivo.

C) En la vivienda del Sr. Alvaro radicado en la DIRECCION002 de Barcelona:

- Tres envoltorios conteniendo 0,583 gramos (al 32,2% de pureza), 0,058 gramos (34,7%) y 0,049 gramos (35,9%) de heroína. Su precio en el mercado ilegal hubiera sido de 39,69 euros.

- Una bolsa con 25 envoltorios conteniendo un total de 2,309 gramos de heroína con un porcentaje de principio activo del 32,4%. Su precio hubiera sido de 132,31 euros.

- Una bolsa con 26 envoltorios conteniendo 2,346 gramos de heroína con una pureza del 29,4% que hubieran alcanzado los 134,62 euros.

- Varios fragmentos de hachís con un peso neto de 3,058 gramos.

- Dos básculas de precisión

- Un paquete de bolsas termoselladas.

- 2.850 euros en efectivo.

- En el interior de su vehículo, un Peugeot 206 matrícula NUM006, siete botes de metadona y una defensa extensible.

D) En el lugar de residencia del Sr. Alfonso, ubicado en la DIRECCION003 de Barcelona:

- Una bolsa con 7,074 gramos de marihuana.

- Un envoltorio con 0,055 gramos de heroína con una riqueza del 33,5%. Su precio en el mercado ilícito habría sido de 3,16 euros.

- 17 botes de metadona con un peso neto de 380,40 gramos.

- Una báscula de precisión.

A fecha de los hechos D. Alfonso era consumidor de heroína.

D. Alvaro fue condenado por sentencia firme fechada el 11 de noviembre de 2015 recaída en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i La Geltrú por un delito contra la salud pública. Se le impusieron tres meses de prisión cuya fecha de extinción fue el 12 de enero de 2016.

Es consumidor de heroína y cannabis de larga duración (18 años), estando en la actualidad participando en el programa de mantenimiento con metadona. Durante su detención, concretamente el 12 de junio de 2019, se le administraron dos dosis de metadona.

A causa del fallecimiento de su hijo en 2015, D. Andrés fue diagnosticado de estrés postraumático, trastorno afectivo y psicosis esquizofrénica. No presenta patología psicótica ni alteraciones psicopatológicas que alteren sus funciones intelectivas y volitivas. A fecha de los hechos percibía una prestación por desempleo de 430 euros al mes.

D. Alejo, residente legal en España, fue condenado por sentencia firme de fecha 27 de febrero de 2014 recaída en la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, por un delito de tráfico de drogas. Se le impusieron cinco años de prisión durante los que se sometió a un programa de drogodependencia (febrero y marzo de 2015).

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia, la prueba indiciaria y el principio in dubio pro reo.

En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra" ( STS 215/2019, de 20 de abril).

El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

Así, el Tribunal Superior de Justicia opera un juicio de inferencia al considerar la existencia múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían inferir sin dificultades que los recurrentes participaron en el delito por el que han sido condenados.

Así, el órgano de apelación señala que dicha prueba de cargo, en relación con todos los recurrentes, la conforman las testificales de los Mossos dŽEsquadra NUM004 y NUM007, receptores de las quejas vecinales sobre la venta de droga; las testificales de los agentes que llevaron a cabo las vigilancias de 13 de febrero de 2019 (TIP NUM004 y NUM005); la de los Agentes de la Guardia Urbana TIP NUM008 y TIP NUM009, que actuaron el día 6 de marzo de 2019 en las vigilancias y seguimientos; las intervenciones telefónicas en relación a los teléfonos de los acusados; las entradas y registros, judicialmente autorizadas, efectuadas en los domicilios de Alfonso, Alvaro, Alejo y Andrés, con los hallazgos reseñados en los hechos que se declaran probados en cada caso; y las periciales que acreditan la cualidad y cantidad de sustancias incautadas, que no se han impugnado.

En concreto, en relación con Alejo, el Tribunal Superior de Justicia destaca que su condena se basa en la declaración testifical del Mosso NUM000, que vio cómo, desde la ventana, entre el segundo y tercer piso, lanzaban un objeto al patio interior sito entre los números NUM010 y NUM011 de la DIRECCION001, domicilio del acusado, donde se estaba produciendo el registro. Tal agente puso de relieve que la Letrada de la Administración de Justicia no quiso ponerlo en el acta alegando no había presenciado personalmente el lanzamiento ni el hallazgo.

Según las declaraciones de los Mossos dŽEsquadra, añade el órgano de apelación, la policía tardó entre 8 y 10 minutos en acceder a la vivienda, por lo que el acusado dispuso de ese tiempo para deshacerse del paquete.

El Tribunal Superior de Justicia añade como indicio la localización en el interior de la vivienda sustancias de corte, báscula de precisión y 6.260 euros en efectivo sin justificar, ya que el recurrente no aportó ninguna explicación plausible de por qué estaba en posesión de tales efectos.

El Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta atribuye al recurrente el rol de suministrador, a la vista de la posología y forma de la heroína (en roca) y los utensilios incautados, así como sustancia de corte, lo encaja con las llamadas telefónicas en las que los otros acusados le solicitaban suministro.

El órgano de apelación recalca que, a pesar de que la Letrada de la Administración de Justicia no quisiese dejar constancia en el acta de entrada y registro del lanzamiento de la bolsa, este queda acreditado tanto por la testifical del Mosso que lo vio, como por la recuperación del paquete arrojado, que resultó que contenía heroína, una vez debidamente analizada.

En lo que respecta al contenido de las conversaciones telefónicas, el Tribunal Superior de Justicia dispone que de este sí se infiere la participación del recurrente, ya que nos encontramos ante un lenguaje figurado propio de este tipo de actividades.

Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia dispone, ante la contundencia de la prueba de cargo, que resulta irrelevante tanto que no se hiciese un reportaje fotográfico, como que no se concretase en el atestado policial el color oscuro del brazo que se observó que tiraba la bolsa.

Respecto a Alvaro, en relación con el error material que menciona en su recurso, el recurrente no describe con precisión a qué se refiere, es decir, no justifica en el recurso la razones en las que sustenta su pretensión, por lo que no cumple la carga de argumentar sus pretensiones "lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no les corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras).

En todo caso, el Tribunal Superior de Justicia, en el punto 9.1 de su sentencia, analiza un error material alegado por este recurrente en su recurso de apelación y concluye motivadamente que carece de trascendencia.

Por otro lado, en lo que respecta a que existe un error en la sentencia de instancia, por cuanto la cantidad realmente incautada en su domicilio fue de 5,345 gramos (que es lo que consta en el factum), y no de 6,29 gramos, el Tribunal Superior de Justicia señala, por un lado, que no se solicitó aclaración alguna en este sentido; y, por otro, que, independientemente de tal error, lo cierto es que, de las vigilancias del 6 de marzo de 2019, en las que se detectaron actos de venta; de las conversaciones telefónicas, de las que se deduce su relación con los suministradores de droga; y de los efectos incautados en su domicilio (además de la heroína, 2.850 euros en efectivo, un paquete de bolsas termoselladas y dos básculas de precisión) debe inferirse su dedicación al tráfico de drogas.

A todo ello se debe añadir, continúa el Tribunal Superior de Justicia, la distribución de la droga, por una parte, 3 envoltorios, y, de otra, dos bolsas, una contendiendo 25 papelinas y otra 26 papelinas respectivamente, de lo que se infiere que la sustancia incautada estaba destinada al tráfico.

Así, en lo relativo a la alegación del recurrente consistente en que las sustancias no estaban preordenadas al tráfico, sino a su consumo, debemos recordar que "el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).

Respecto de Andrés, el Tribunal Superior de Justicia dispone que su intervención en los hechos se infiere tanto de las conversaciones telefónicas, de las que se deduce su rol de proveedor; como de la cantidad de droga incautada en su vivienda, además de dos balanzas de precisión, dos armas y su munición, y 5.510 euros en efectivo, cantidad que excede con mucho los ingresos que acredita.

Por último, respecto de Alfonso, el Tribunal Superior de Justicia tiene por acreditada su participación en los hechos sobre la base de la vigilancia del día 13 de febrero de 2019, en la que la policía visualiza al acusado en la puerta del bar La Paca entregando una sustancia, para posteriormente incautarle tres papelinas en la boca; y de las conversaciones telefónicas, de las que se infiere, entre otros extremos, una cita para un intercambio de sustancias, en la que se emplaza a un parque porque en el bar había mucha policía.

El órgano de apelación señala que, ante tal contundencia probatoria, la alegación consistente en que los Mossos le conocían con anterioridad carece de importancia.

De este modo, en definitiva, la inferencia operada por el Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, ya que hemos afirmado que el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, los recurrentes pretenden efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Además, la pretensión se ha formulado en contradicción con el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido en muchos de los motivos analizados en el presente fundamento jurídico, el cual recoge todos los elementos del delito por el que los recurrentes ha sido condenados.

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para los acusados.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) Alvaro alega, como su segundo motivo, "error en la valoración de la prueba en referencia al consumo de sustancias estupefacientes en el momento de los hechos (...) y de ello ser aplicada la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, en relación con el contenido art. 21.1 y 21.2 en relación con el art. 20.2 CP por inaplicación de lo anterior, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Por su parte, Alfonso aduce, en su primer motivo "infracción de ley en base al artículo 847.1.b) en relación con el artículo 849.1º de la LECrim, por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo en relación con el artículo 21.1º y 2º del mismo cuerpo legal en relación con el art. 20.1º u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal".

Los recurrentes, en el desarrollo de sus respectivos motivos, solicitan la aplicación de la atenuante, ya sea como simple o cualificada, de haber actuado bajo la influencia de las sustancias estupefacientes.

En concreto, Alvaro esgrime que se ha acreditado documentalmente (mediante un certificado del CAS) toxicomanía de 18 años de evolución, por su adicción a la heroína y el cannabis. También se hace constar su sometimiento actualmente a un programa de deshabituación con un programa de mantenimiento con metadona.

Además, cuando fue detenido por esta causa en los calabozos de Mossos d'Esquadra de Les Corts el 12 de junio de 2019, le tuvieron que suministrar una doble dosis de metadona por su gran síndrome de abstinencia a la heroína.

Además, en el informe médico forense, añade el recurrente, se objetivó que era toxicómano, de lo que se infiere una relación de causalidad entre su condición de drogodependiente y el delito cometido.

Por todo ello, el recurrente considera que se le tendría que aplicar la atenuante citada como cualificada, rebajarle la pena en un grado y fijarla en 18 meses de prisión.

Por su parte, Alfonso alega que es consumidor de heroína, según se desprende del informe forense y que, al tiempo de producirse los hechos, era dependiente de sustancias estupefacientes.

B) En lo que respecta a la aplicación de la atenuante de drogadicción, conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal.

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

C) La pretensión debe inadmitirse.

Así, el Tribunal Superior de Justicia determina, en relación con Alvaro, que el informe médico forense determina que las capacidades volitivas e intelectivas del recurrente no estaba afectadas por el consumo de sustancias en el momento de los hechos, y que, de la restante documental, si bien se puede inferir un consumo de larga duración, no se puede deducir su afectación de las facultades citadas que exige la apreciación de la atenuante interesada.

En lo que respecta a Alfonso, el órgano de apelación resuelve que, de la documentación aportada, en la que solo consta que el recurrente tiene "hábitos tóxicos heroína por vía nasal", y que, en el momento de la detención, se le administraron fármacos para la ansiedad, no puede inferirse que, al tiempo de los hechos, tuviese sus facultades siquiera levemente afectadas.

El Tribunal Superior de Justicia añade que, como en el caso de Alvaro, el hecho de ser toxicómano no implica, necesariamente, la apreciación de la atenuante de toxicomanía.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. En este sentido, debe recordarse que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes" ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

Además, del factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido por Alfonso, no puede inferirse la atenuante solicitada respecto de ninguno de los recurrentes, ya que en este solo se dispone que Alfonso era consumidor de heroína; y que Alvaro era "consumidor de heroína y cannabis de larga duración (18 años), estando en la actualidad participando en el programa de mantenimiento con metadona. Durante su detención, concretamente el 12 de junio de 2019, se le administraron dos dosis de metadona", sin que se disponga que, en el momento de los hechos, tuviesen sus facultades intelectivas o volitivas afectadas.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

TERCERO.- A) Alejo alega su primer motivo "al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del articulo 24.2° de la Constitución española en el que se consigna como derecho fundamental el de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa".

El recurrente denuncia que, a lo largo el procedimiento, se le ha denegado en repetidas ocasiones (por un lado, por el órgano de instancia, tanto mediante auto como al inicio del plenario verbalmente; y, por otro, por el Tribunal Superior de Justicia, tanto en primera instancia, como en sede de súplica) la testifical de la Letrada de la Administración de Justicia que intervino en la entrada y registro de 12 de junio de 2019 en su domicilio.

Así, el recurrente mantiene que su declaración es esencial, ya que se le debería haber interrogado acerca del lugar donde cayó la bolsa supuestamente lanzada por Alejo el día de la entrada y registro, y sobre si le manifestó al Mosso NUM000 que no podía incluir dicho hallazgo en el acta de la entrada y registro por no haberse intervenido en el domicilio, ni haber observado nadie que la bolsa se lanzase desde este.

Tal inadmisión, concluye el recurrente, le ha colocado en una situación de indefensión.

B) Hemos dicho en nuestra sentencia 36/2021, de 21 de enero, que "la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial, por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2, y 70/2002, de 3 de abril, FJ 5, por todas) de tal manera que "la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2; 219/1998, de 27 de enero, FJ 3)": STC 190/2006, de 19 de junio, FJ 5; y en el mismo sentido, entre otras, SSTC 165/2004, de 4 de octubre, FJ 3.b; 240/2005, de 10 de octubre, FJ 4; 152/2007, de 18 de junio, FJ 2)"

Finalmente, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución ... carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c; 152/2007, de 18 de junio, FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal)"".

C) La pretensión tiene que ser inadmitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia se remite a los autos que ha dictado sobre esta materia, ya que el recurrente solicitó la práctica de esta prueba en segunda instancia. Así, inicialmente se denegó la petición mediante auto de 16 de mayo de 2022, decisión que se recurrió en súplica, que se desestimó mediate auto de 3 de noviembre de 2022.

Así, el órgano de apelación dispone que la intervención de la Letrada de la Administración de Justicia, cuya actuación lo es dando fe pública, no precisa ratificación y, en ese sentido, no resulta compatible con la testifical. Además, añade el Tribunal Superior de Justicia, el solicitante no indica cual es la aportación extra acta que podría aportar tal Letrada de la Administración de Justicia en el plenario que sea necesaria para la resolución del caso, máxime cuando en el atestado consta tanto que el Mosso NUM000 vio cómo la bolsa era lanzada desde el domicilio donde se iba a realizar la entrada y registro, como que esta fue recuperada por los Mossos dŽEsquadra NUM002 y NUM001.

En consecuencia, la prueba denegada tanto por el Tribunal de instancia como de apelación no era necesaria ni indispensable. En cualquier caso, su denegación no ha provocado indefensión material al recurrente pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer no se infiere que la prueba denegada fuera a modificar el resultado probatorio.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: