Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2569/2024 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso se denuncia la infracción de preceptos constitucionales.

A) Como desarrollo del motivo, la recurrente afirma que se han vulnerado sus derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al haber sido condenada con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada al testimonio del agente de Policía Nacional con TIP nº NUM000, que no puede servir de prueba de cargo por las razones que expone.

Asimismo, aduce que no se efectuó ningún estudio de huellas digitales en la bolsita intervenida de heroína y tampoco se examinó su terminal móvil; que no se efectuó una investigación previa de la supuesta actividad ilícita que se dice que estaría realizando, no existiendo seguimientos durante tal período; que no existe correlación, en composición y pureza, entre las sustancias intervenidas al supuesto comprador y a ella misma; y que no tenía razones para dedicarse a la venta ilícita de estupefacientes, contando con una importante capacidad económica procedente de la gestión de los inmuebles de su madre, como lo demostraría la cantidad de 11.500 euros que portaba al tiempo de su detención, procedente de dicha gestión, no habiéndose acreditado que la cantidad intervenida de 110 euros procediera de tal ilícita actividad.

Por todo ello, afirma que debió acordarse su libre absolución por operatividad del principio in dubio pro reo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que el día 15 de noviembre de 2021, sobre las 19:10 horas, hallándose en la DIRECCION000 de Lugo, la acusada Delfina le vendió heroína a Jesús Luis; concretamente, una bolsita que contenía 0,531 gramos de heroína con una riqueza del 31,98% y con un valor en el mercado ilícito de 97,77 euros, tras lo cual fue inmediatamente detenida por un agente de la Policía Nacional. En ese momento también fueron hallados en su poder, una bolsita que contenía 0,233 gramos de heroína con una riqueza del 41,28%, y cocaína con una riqueza del 4,02% y con un valor en el mercado ilícito de 55,37 euros, así como un recorte de papel de plata y ciento cincuenta euros (150) euros, fraccionados en dos billetes de cincuenta (50) euros, un billete de veinte (20) euros y tres billetes de diez (10) euros procedentes de su actividad delictiva.

No se estima suficientemente acreditado que la acusada viniera dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes en esta ciudad.

La recurrente plantea, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenada por existir versiones contradictorias, ante lo que considera que debe prevalecer su declaración, acerca de que no realizó acto de venta alguno.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, señalando que la Sala a quo había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las testificales practicadas en el plenario, tanto en relación con la actividad de venta al menudeo realizada desde su vivienda (aun cuando finalmente no fue condenada por este hecho), como en cuanto al acto de tráfico presenciado por uno de los agentes, practicándose la inmediata detención de la acusada y la incautación de la droga.

En concreto, subrayaba la Sala de apelación que dicho funcionario policial se encontraba a 3 metros y relató cómo se efectuó la transacción, sin que pudiera dudarse de sus manifestaciones, sin que la capacidad económica de la recurrente, ni ninguno otro de los extremos señalados en su recurso, desvirtuasen el resultado de la prueba de cargo practicada y que fue valorada de modo lógico y coherente.

Avalaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, destacaba, por un lado, el resultado de las testificales del vecino de la finca, que confirmó el continuo trasiego de personas con aspecto de toxicómanas al inmueble de la acusada, así como de aquellos agentes de policía que llevaron a cabo las vigilancias pertinentes.

De otro, que, como consecuencia de tales labores de vigilancia, el agente nº NUM000 que depuso en el plenario observó un acto de venta de droga realizado por la acusada, explicado en el atestado y en el juicio oral, el cual negó expresamente tener ningún tipo de inquina hacia la acusada, como no tuvo siquiera intervención con ella por violencia de género, como esta afirmaba. Por tanto, no se albergó duda alguna en cuanto a la transmisión presenciada por el agente que, particularmente, refirió que la acusada entregó a Jesús Luis una bolsita que éste guardó en el bolsillo derecho de su pantalón, lugar donde le fue intervenida la misma.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias de la acusada se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que ésta no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente del agente que describió el resultado de la intervención policial, y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones de la recurrente.

Por lo demás, lo que se cuestiona por ésta de nuevo es la credibilidad que el Tribunal otorga a la declaración del agente; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio de la acusada se alza el del agente de policía, avalado por los datos objetivos indicados, todo lo cual se justifica en el caso por las Salas sentenciadoras, de modo razonado y razonable, sin que la recurrente, al margen de su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, por lo que no cabe estimar tampoco la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia.

Por lo demás, la recurrente trata de desvirtuar estos razonamientos, para lo que insiste en negar la indudable corroboración que el testimonio del agente recibe de la efectiva incautación de la sustancia estupefaciente, así como en su particular interpretación de la prueba practicada, además de incidir en la inexistencia de otras pruebas adicionales, a su entender, indispensables para acordar su condena.

Estos alegatos tampoco pueden prosperar, toda vez que la inexistencia de esas otras pruebas adicionales no implica ningún vacío probatorio, teniendo además en consideración que finalmente fue condenada exclusivamente por el acto de tráfico o transmisión de la droga intervenida. En definitiva, la incautación de la droga al comprador, unido a la declaración del agente que presenció cuantos hechos se han declarado probados, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenada la recurrente y, en su consecuencia, de que ésta llevó a cabo tal entrega o transmisión que es negada por ésta.

Tampoco obsta a lo expuesto el hecho invocado de que la cantidad de dinero que le fue intervenida pudiera eventualmente no proceder de dicho concreto acto, ya que la conducta penada en el art. 368 del Código Penal comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se cuenta indudablemente, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, la donación, ya que no es necesario, para que se cometa el delito, que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo ( SSTS 1585/2002, de 30-9; 2032/2002, de 5-12).

Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por la acusada.

A la vista de lo indicado, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo y último motivo de recurso se interpone, al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 21.1 y 66.1.2º del Código Penal.

A) La recurrente defiende que debió apreciarse una eximente incompleta de drogadicción o, en su caso, una atenuante muy cualificada, teniendo en cuenta su gravísima adicción a la cocaína y la heroína, acreditada por las pruebas documentales y periciales señaladas.

B) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto" ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

C) Este motivo también incurre en causa de inadmisión. La cuestión fue planteada en las dos instancias previas, siendo rechazada la misma, como advertía el Tribunal Superior de Justicia, sobre la base de que la capacidad económica de la acusada, como indicaba la sentencia recurrida, excluía la funcionalidad del acto delictivo para procurarse su propio consumo, así como porque, si bien algunos testimonios daban cuenta de un consumo abusivo y una fuerte dependencia, existían otros, como el del agente que la detuvo, que no apreció en ella un estado que fuese indicativo de que se encontrase bajo los efectos de tal fuerte adicción.

Por lo demás, examinados los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, observamos que, particularmente, la Audiencia Provincial razonaba que el informe emitido por el médico forense era claro en orden a señalar que no era posible determinar si a la fecha de los hechos ésta tenía afectadas de algún modo sus funciones psíquicas superiores, aunque igualmente informó en el sentido de que podría existir un juicio de la realidad alterado y, sobre todo, dificultades para adecuar su conducta, para inhibir o controlar sus impulsos, en caso de encontrarse bajo la influencia de sustancias de abuso o con síndrome de abstinencia. Motivos por los que, sin perjuicio de no concurrir los elementos exigidos para apreciar la atenuación o eximente reclamada, apreció una atenuante analógica, atendiendo a su condición de drogodependiente.

La respuesta del Tribunal Superior es acertada y merece refrendo en esta instancia. Como hemos señalado en la STS nº 747/2011, de 1 de junio, como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008). Y es que no basta siquiera la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre), lo que en el presente supuesto no acontece.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: