Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7589/2023 de 13 de junio del 2024

RECURSO INTERPUESTO POR Ernesto

PRIMERO.- El motivo primero se interpone, por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y por infracción de precepto constitucional, por haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución.

A) La parte recurrente alega que la prueba practicada no permite concluir su autoría. Afirma que no ha quedado probado que en el momento de los hechos residiese en la vivienda desde donde, según los agentes policiales, se realizaban los actos de venta. Sostiene que no puede ser tenido en cuenta, para concluir lo anterior, que en el momento de su detención facilitase el citado domicilio como propio. Recuerda que en el acto del juicio explicó que en ese momento se encontraba en una situación de intoxicación y que no recordaba su domicilio. Considera que corrobora su versión el hecho de que al realizar la correspondiente entrada y registro no se localizara ningún objeto personal suyo. Afirma que se encontraba de visita y que el dinero que se le incautó, además de no ser gran cantidad, tenía su origen en las distintas "chapuzas" que estaba realizando en ese momento. Señala que tampoco puede tenerse en cuenta la declaración prestada por el agentes NUM000, a pesar de que éste declaró que le había visto realizando un pase, porque ni se incautó la droga ni se paró al supuesto comprador. Refiere que los útiles que fueron encontrados en la vivienda no son propios de la preparación y venta de droga, y se encuentran en todos los hogares. Considera que tampoco el reconocimiento parcial de los hechos que hizo el otro acusado puede servir para incriminarle.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el presente caso se declaran probados por la Audiencia Provincial, los siguientes hechos:

"Los acusados, Enrique (...) y Ernesto (...)a lo largo de los meses de diciembre de 2018 y enero de 2019, en previo concierto, se dedicaron a transmitir a terceros sustancia estupefaciente a cambio de dinero en el domicilio sito en la DIRECCION000 de Madrid. En concreto:

* El 10 de diciembre de 2018 vendieron a Clemencia una bolsita de 0,044 gramos de cocaína.

* El mismo día vendieron a Hermenegildo una papelina de 0,053 gramos de cocaína con una pureza del 90,9% haciendo un total de 0,0481 gramos de cocaína pura.

* El 27 de diciembre de 2018 vendieron a Delia una papelina de 0,095 gramos de cocaína con una pureza del 54,6% que hace un total de 0,0518 gramos de cocaína pura.

* El 9 de enero de 2019 vendieron a Inocencio una papelina de 0,136 gramos de heroína con una pureza de 19,2% que hace un total de 0,0261 gramos de heroína pura y

* El 17 de enero de 2019 vendieron a Elsa una papelina de 0,124 gramos de heroína con una pureza del 17,8% lo que hace un total de 0,022 gramos de heroína pura.

Previa autorización judicial, el 18 de enero de 2019 se practicó una entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION000 de Madrid, incautando a los acusados sustancia estupefaciente que poseían para su venta, en concreto:

* Una papelina blanca de 0,070 gramos de cocaína con una pureza del 81,9% que se intervino a Julián que se encontraba en el interior del domicilio y a quien los acusados, instantes antes, le habían vendido la citada papelina a cambio de dinero lo que hace un total de 0,057 gramos de cocaína pura y 4,2% de heroína lo que hace un total de 0,002 gramos de heroína pura.

* Una papelina blanca de 0,153 gramos de cocaína con una pureza del 92,5%, que se intervino a Leonardo que se encontraba en el interior del domicilio y a quien los acusados, instantes antes, le habían vendido la citada sustancia a cambio de dinero y que hace un total de 0,141 gramos de cocaína pura.

* Dos pastillas azules que resultaron ser "Sildenafilo" y encima de una estantería del mueble de cocina:

* Un bote con la inscripción "Phyto Green" que contenía 92 comprimidos de color marrón que no resultó ser sustancia estupefaciente.

* Una bolsa transparente de 0,128 gramos de cocaína con una pureza del 73,8% que hace un total de 0,094 gramos de cocaína pura.

* Una bolsa transparente de 0,031 gramos donde se detecta cocaína y

* Una papelina blanca de color marrón de 0,068 gramos donde se detecta morfina, codeína, tebaína y noscapina.

También fueron hallados en el interior del domicilio un trozo de plástico con recortes, dos rollos de papel de aluminio y bote de amoniaco de la marca "Casablanca", así como 466 euros que fueron intervenidos a Ernesto, fraccionados en billetes de 20 euros, 50 euros, 10 euros, 5 euros y monedas, procedente de la actividad ilícita a la que venían dedicándose.

La cantidad total de sustancia estupefaciente intervenida asciende a 0,3919 gramos de cocaína pura y 0,0501 gramos de heroína pura.

El importe que esta sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito asciende a 54,28 euros.

Los acusados estuvieron privados de libertad por esta causa desde el 18 de enero de 2019 hasta el 24 de enero de 2019.

Enrique presentaba, a la fecha de los hechos, un síndrome de dependencia de opioides y cocaína que limitaban de forma moderada sus capacidades volitivas.

Ernesto, a la fecha de los hechos, presentaba una trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas, de inicio en la adolescencia temprana, que ha derivado en un trastorno de carácter adictivo que limitaba moderadamente sus capacidades volitivas.

La presente causa tuvo entrada en esta Sección 15 de la Audiencia Provincial el 27 de julio de 2021, se dictó el auto de admisión de pruebas el 7 de octubre de 2021, señalándose el acto del juicio para el 28 de junio de 2022. Dicho acto hubo de ser suspendido por la inasistencia del acusado, Ernesto, señalándose nuevamente para el 29 de mayo de 2023, fecha en la que se ha celebrado".

Las alegaciones se inadmiten.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera tanto en la instancia como en el previo recurso de apelación.

El Tribunal Superior de Justicia resolvió conjuntamente los recursos interpuestos por los condenados. Estimó que ninguna vulneración de derecho fundamental se había producido. Señaló que la prueba de cargo practicada era apta y suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes y que la misma había sido racionalmente valorada en la sentencia de instancia.

Así, subrayó que el Tribunal a quo se había basado, para formar su convicción condenatoria, en relación con la participación de los recurrentes en un delito de tráfico de drogas, en los siguientes medios probatorios: (i) las declaraciones testificales de los distintos agentes policiales, quienes dieron cuenta del resultado de actuaciones llevadas a cabo y quienes afirmaron que durante las vigilancias realizadas pudieron observar a ambos acusados realizar varias entregas de droga desde la vivienda sita en la DIRECCION000 de Madrid, (ii) el reconocimiento parcial de los hechos realizado por Enrique, quien el acto de juicio reconoció que vendían sustancias en pequeñas cantidades desde la ventana de su casa, (iii) en la incautación de droga a distintos compradores, (iv) en el hecho de que a dos compradores se les incautaran, durante la entrada y registro practicada, varias papelinas, (v) en el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en la vivienda, en la que, además de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes (cocaína, morfina, codeína, tebaína, noscapina y heroína), se incautaron útiles para la preparación de las mismas (papel de aluminio, bote de amoniaco y recortes de plástico), y (vi) la pericial de análisis de la droga y tasación.

El Tribunal de apelación entendió que la declaración de los agentes, y lo que de ella resultaba, el reconocimiento parcial de los hechos realizado por uno de los acusados, la posterior incautación de droga y útiles relacionados con su preparación y venta, y los informes periciales constituían prueba de cargo suficiente. Destacó que el Tribunal a quo no había albergado ninguna duda acerca de la plenitud probatoria del testimonio de los agentes de policía, significando que la hipótesis planteada por las defensas carecía del mínimo sustento.

Por otro lado, la Sala de apelación descartó expresamente las alegaciones de Ernesto -que sostiene que él se encontraba en el domicilio de visita-, y afirmó que la prueba practicada permitía concluir que ambos acusados participaban en la comisión del delito de común acuerdo. Refirió que la anterior conclusión se infería de lo declarado por los agentes, quienes afirmaron a haber visto a ambos acusados vendiendo droga, y del hecho de que el recurrente, en comisaría, reconociera que el domicilio registrado era su residencia habitual.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, con lo que no cabe estimar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia que denuncian. La conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que los recurrentes no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador. La declaración de los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial, la incautación la droga a los compradores, el hallazgo de más droga y útiles relacionados con la preparación y venta en el domicilio y la pericial acreditativa de las sustancias, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a la declaración de la recurrente.

Si lo que cuestiona el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. También hemos señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional.

En definitiva y de acuerdo con lo expuesto, se constata en esta Instancia que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante y que la misma fue suficiente y racionalmente valorada, por lo que la decisión de la Sala de apelación merece ser refrendada.

Por lo expuesto, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre los distintos particulares planteados (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El motivo segundo se interpone por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal.

A) El recurrente considera que la escasa cantidad de droga intervenida y su larga adicción a las drogas debieron dar lugar a la aplicación el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal.

B) Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

C) El motivo debe inadmitirse. El Tribunal Superior descartó que los hechos probados pudieran dar lugar a la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal. Señaló que el conjunto de la prueba permitió concluir que nos encontramos ante una actividad de tráfico sostenida en el tiempo, de cierta intensidad. Destacó que las ventas se realizaban desde el propio domicilio, lo que indicaría una dedicación habitual, como forma de vida.

La respuesta de la Sala de apelación es correcta y merece refrendo en esta instancia. Con los anteriores datos, todos debidamente consignados en el relato de hechos probados, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas; debiendo destacarse, particularmente, que respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Si bien, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

En el presente caso, como hacía constar la Sala de apelación, no concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado, pues, el resultado de la prueba practicada demuestra que, en contra de los sostenido por el recurrente, no nos encontramos ante una venta esporádica de droga, sino ante una actividad habitual de los acusados. Los hechos declarados probados identifican hasta siete actos de venta, todos ellos realizados desde el domicilio de los acusados.

Por lo tanto, los hechos no pueden considerarse de escasa entidad pues, a la vista de la cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico. ( STS 156/2018, de 4 de abril). La actuación del acusado representó un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública. En este sentido, la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho y aboga la aplicación del tipo principal "cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual que, por tanto, no revele un modo usual de vida" ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Enrique

TERCERO.- El motivo primero se interpone por infracción del artículo 368 del Código Penal.

A) El recurrente alega que la prueba practicada no permite sostener su autoría. Refiere que del hecho de que unas personas accedieran al domicilio e instantes después les fueran intervenidas alguna sustancia, no puede inferirse su participación en un delito de tráfico de drogas. Afirma que él en ningún momento reconoció haber venido droga sino haber "intercambiado droga", sin contraprestación económica. También asegura que ninguno de los agentes afirmó haberle visto entregar droga a cambio de dinero.

El recurrente alega que, a la vista de las cantidades incautadas, las transacciones que se le imputan, por irrelevantes, serían atípicas. Subsidiariamente, considera de aplicación el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal.

En un momento de su argumentación el recurrente señala, al referirse a su propia declaración, "que no se entiende nada de lo que dice porque no tenía el micrófono correctamente colocado, lo que también podría ser constitutivos de una nulidad".

B) Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

C) En el fundamento jurídico primero hemos declarado al suficiencia de la prueba para concluir la participación de los dos condenados en un delito de tráfico de drogas, así como la racionalidad de su valoración. Nos remitimos expresamente a lo puesto, sin perjuicio de señalar que, según resulta de la sentencia de apelación, y especialmente de la sentencia de instancia -en la que transcribe el resultado de toda la prueba practicada-, fueron varios los agentes que manifestaron haber observado cómo este recurrente entregaba droga desde la ventana. El recurrente parece cuestionar lo declarado por los agentes, pero como hemos indicado, la credibilidad que se ha otorgado a los testigos queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

En relación con el reconocimiento parcial de los hechos realizado por este acusado en el acto de la vista, en la sentencia de instancia se señala que reconoció que "vendían pequeñas cantidades de droga y que cuando quisieron parar ya no podían porque iba la gente". En todo caso, y como indicaremos más adelante, tanto un acto de venta, como su entrega sin contraprestación económica, integran el delito por el que el recurrente ha sido condenado.

D) El recurrente alega, al referirse a su propia declaración "que no se entiende nada de lo que dice porque no tenía el micrófono correctamente colocado, lo que también podría ser constitutivos de una nulidad".

Esta alegación no fue planteada en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del alegato, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

En todo caso, en reiteradas ocasiones, que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, porque resulte acreditado que el interesado pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar. No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca. En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE ( STS 10-02-06).

En concreto hemos manifestado -entre otras, la STS 556/2017, de 13 de julio, que cita la doctrina contenida en la STS 747/2016, de 16 de enero- que "cualquier defecto en la grabación no ha de derivar en la nulidad del juicio oral, por más que pueda no venir acompañada de otros instrumentos que salven o suplan la deficiencia de constancia en los términos contemplados en el artículo 743 de la LECRIM".

Por su parte, el Tribunal Constitucional (véanse entre otras S.T.C. 55/2015 de 26 de enero) ha fijado los siguientes criterios:

1) La nulidad de actuaciones ante tales deficiencias debe ponderarse debidamente, en tanto se trata de una medida excepcional y de interpretación restrictiva.

2) La parte debe justificar una indefensión material y no una simple enunciación de un vicio de grabación.

3) No cabe invocar en casación una alegación genérica de indefensión por deficiencias en la grabación, sino que el recurrente debe concretar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio.

4) Las deficiencias en la grabación del juicio no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia con las garantías que proporciona el principio de inmediación.

5) La deficiente grabación del juicio no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso.

Teniendo en cuenta la anterior jurisprudencia, procede la inadmisión de las alegaciones. La parte recurrente no concreta en qué aspecto habría sido vulnerado su derecho de defensa. Además, tanto el escrito de recurso como la sentencia de instancia transcriben íntegramente y de forma coincidente, el resultado de la prueba practicada. El recurrente únicamente niega haber dicho que vendían droga. En todo caso, como hemos indicado, que el recurrente afirmara que intercambió droga, en vez de que vendió droga, no altera el resultado del fallo.

Efectivamente, la simple entrega de droga, aún sin contraprestación económica, integra el tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado. Efectivamente, la invitación de carácter gratuito a consumir sustancias estupefacientes no es impune, ya que se incardina en los verbos típicos "promover", "favorecer" o "facilitar" del art. 368 del Código Penal. Por lo tanto, los hechos declarados probados contienen los elementos propios del delito por el que el recurrente ha sido condenado no advirtiéndose los errores de subsunción que se denuncian. El delito de tráfico de drogas, tipificado en el artículo 368 y siguientes del Código Penal, describe de forma muy amplia la conducta típica por cuanto constituyen delito no sólo los actos de cultivo, elaboración o tráfico de esa clase de sustancias sino cualquier acto que "de otro modo promueva, favorezca o facilite" el consumo ilegal de las mismas ( STS 1003/2022, de 23 de diciembre).

Por otra parte, debe recordarse que el ánimo de lucro no constituye un elemento del tipo. Tal y como indicamos al respecto en la STS 698/2016, de 7 de septiembre, la presencia de ánimo de lucro solo tendrá relevancia indirectamente, como signo externo y elocuente (aunque no imprescindible) de la alteridad que es presupuesto de la punición de estas actividades. El ánimo de lucro no tiene significación decisoria a efectos del bien jurídico.

E) El recurrente cuestiona también la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga que fue incautada a los compradores.

Esta cuestión no fue planteada en el previo recurso de apelación.

La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril; 985/1998, de 20 de julio; 789/99, de 14 de abril; 1453/2001, de 16 de julio; 1081/2003, de 21 de julio; y 14/2005, de 12 de febrero). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre; 1889/2000, de 11 de diciembre; 1591/2001, de 10 de diciembre; 1439/2001, de 18 de julio; y 216/2002, de 11 de mayo).

Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre; 1110/2007, de 19 de diciembre; 183/2008, de 29 de abril; y 1168/2009, de 16 de noviembre) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio).

Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en el material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio).

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

Dicho lo anterior hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 antes referido y que, en relación a la cocaína, estableció que su principio activo opera a partir de los 50 miligramos (0,05 gramos), mientras que la para la heroína se fija en 0,66 miligramos (0,00066 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

En el presente caso, en al menos cuatro de los actos de venta realizados, las sustancias contaban con principio activo suficiente para afectar gravemente a la salud. Así: (i) el 27 de diciembre de 2018 los acusados vendieron a Delia una papelina que contenía 0,0518 gramos de cocaína pura, (ii) el 9 de enero de 2019 vendieron a Inocencio una papelina que contenía 0,0261 gramos de heroína pura, (iii) el 17 de enero de 2019 vendieron a Elsa una papelina que contenía 0,022 gramos de heroína pura, (iv) el 18 de enero de 2019 vendieron a Julián 0,057 gramos de cocaína pura y 0,002 gramos de heroína pura.

Por lo tanto, la actuación de los acusados supuso un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido.

F) El recurrente también denuncia la inaplicación del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal. Esta cuestión ya ha recibido respuesta con ocasión de la resolución del recurso interpuesto por Ernesto, por lo que nos remitimos a lo expuesto.

Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo expuesto en los artículos 884.3º y 885.1 de la LECrim.

CUARTO.- El motivo segundo se interpone por quebrantamiento de forma, por nulidad del auto de entrada y registro.

A) El recurrente alega que la entrada y registro practicada es nula. Sostiene que las actividades policiales previas a la entrada y registro debieron someterse a control judicial y que no concurría base indiciaria suficiente para acordar la medida en cuenta que ninguno de los supuestos compradores de droga fue interrogado por la autoridad judicial antes de autorizar la entrada y registro.

B) Como ya señalábamos en la STS 10/2002, de 17 de enero, "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella" ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5; 137/1985, de 17 de octubre, F. 2; 69/1999, de 26 de abril, F. 2; 94/1999, de 31 de mayo, F. 5; 119/2001, de 24 de mayo, FF. 5 y 6).

En una delimitación negativa de las características que ha de tener cualquier espacio para ser considerado domicilio, hemos afirmado que ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Y, en sentido inverso, que tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio. Así, hemos declarado que no todo "recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales", y que, en particular, la garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a "aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales ( ATC 171/1989, F. 2)-, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad" ( STC 228/1997, de 16 de diciembre, F. 7). Igualmente, hemos señalado, que "no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 garantiza", pues "la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros" ( STC 69/1999, de 26 de abril, F. 2). Y, finalmente, hemos advertido sobre la irrelevancia a efectos constitucionales de la intensidad, periodicidad o habitualidad del uso privado del espacio si, a partir de otros datos como su situación, destino natural, configuración física, u objetos en él hallados, puede inferirse el efectivo desarrollo de vida privada en el mismo ( STC 94/1999, de 31 de mayo, F. 5; en sentido similar sobre la irrelevancia de la falta de periodicidad, STEDH 24 de noviembre de 1986, caso Guillow c. Reino Unido).

C) El Tribunal Superior de Justicia inadmitió esta misma alegación. Constató que el auto judicial estaba suficientemente motivado al referirse a la solicitud de la Policía Judicial y a las actas de vigilancia que adjuntaba. Refirió que la práctica de la diligencia también se hizo correctamente, en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia. Advirtió asimismo que no era necesaria la presencia de Letrado porque los acusados no estaban detenidos en ese momento.

Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos.

Consta en el procedimiento que las actuaciones se inician al tenerse fundadas sospechas de que el domicilio en el que residían los recurrentes pudiera constituir un punto de venta de sustancias estupefacientes. Estas sospechas fueron contrastadas por medio de una investigación policial previa y completa, que incluía vigilancias e incautaciones de sustancias a compradores.

Los datos objetivos expuestos revelan la suficiencia y licitud de los indicios expuestos por la Fuerza actuante como fundamento de la medida de injerencia acordada. Tampoco se aprecian irregularidades en la práctica del registro. Los acusados no estaban detenidos, por lo que no era necesaria la presencia de Letrado. Hemos dicho en la STS 48/2024, de 17 de enero, que la intervención del letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el art. 17.3 CE ni por los Pactos internacionales suscritos por España, estando circunscriba como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad que el mismo se objete. En consecuencia, la no asistencia letrada al registro practicado en los domicilios del recurrente no constituye infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías ( STC 1202/2006, de 23-11).

En definitiva, tal y como hacía constar el Tribunal Superior de Justicia, ninguna vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria cabe apreciar en el caso por los motivos expuestos, tan pronto como consta que el registro se practicó en virtud de autorización judicial, cuya motivación y suficiencia no es siquiera objeto de impugnación en esta sede.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- El motivo tercero se interpone por ausencia de citación de testigos.

A) La parte recurrente denuncia que no se atendiera su solicitud de que fueran citados a juicio, como testigos, todos los supuestos compradores de droga. Señala que la anterior prueba era necesaria para corroborar la sospecha o afirmación de los policías, cuya declaración además considera viciada.

B) En cuanto al motivo de casación por denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala -cfr. Sentencias de 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001, por todas- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Constante jurisprudencia de esta Sala, por todas, Sentencia de 9 de junio de 2001, que ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó, 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente. Ha de tenerse en cuenta, además, que, aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente, cuando sea además necesaria, es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída ( STS 469/2019, de 14 de octubre).

C) Esta cuestión no fue planteada en el previo recurso de apelación lo que supone, como hemos indicado, que esta Sala no puede cumplir con la función revisora que le compete.

En todo caso, procede su inadmisión. Como hemos expuesto, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que la defensa no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque insistimos: la declaración de los agentes, la incautación posterior de la droga, el reconocimiento parcial de los hechos por uno de los acusados y la pericial acreditativa de la sustancia, constituye prueba de cargo suficiente.

La jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, cuando la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados, por lo que la declaración de los compradores, que siempre son renuentes a identificar al vendedor, no era necesaria.

Como hemos dicho en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: "al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, o 545/2014, de 26 de junio), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

En consecuencia, no siendo indispensable, por los motivos que hemos expuesto, el testimonio de los compradores de droga no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ni que se haya ocasionado indefensión.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: