Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4349/2023 de 13 de junio del 2024

Recurso de Pedro Enrique

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "conforme al artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia e infracción del artículo 24.2 de la Constitución" (sic).

El recurrente sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Alega, en síntesis, que el razonamiento para sustentar su participación en la eventual falsificación, simulación, manipulación o alteración del pagaré, y su conciencia respecto de la falsedad del mismo al realizar las gestiones con Crealsa, no satisface los juicios de suficiencia y razonabilidad.

A su juicio, existían explicaciones alternativas razonables que rebaten, "desde la pura lógica" (sic), las bases empleadas por el Tribunal para acreditar su participación y, a tal efecto enumera, en síntesis, lo siguiente:

i) El encargo y las gestiones que realizó con Crealsa Investments Spain S.A no pueden considerarse per se como acreditativas del conocimiento de la falsedad del pagaré, al haberlas asumido por la relación de amistad que le unía al coacusado Sr. Marco Antonio y por su experiencia en el ámbito de la negociación. En este sentido, sostiene que el Sr. Marco Antonio testificó que el recurrente era desconocedor de una eventual falsedad del efecto cuya gestión le había encomendado. Asimismo, el recurrente pone de manifiesto que el encargo también se hizo a otras personas -respecto de las que se acordó el sobreseimiento de las actuaciones-, y niega haber estado en posesión del pagaré, sino que, según señala, fue enviado a Crealsa por la coacusada Sra. Reyes a través de MRW.

ii) Su personación en las oficinas de Crealsa para recoger el pagaré se justifica por las dificultades con el idioma de la coacusada Sra. Reyes y estima que la testifical del Sr. Candido resulta congruente con esta explicación.

iii) La falta de aportación a la causa de los emails que intercambió con los otros dos coacusados entraña, a su juicio, una inversión de la carga de la prueba y sostiene que entregó aquellos correos de los que sí disponía.

iv) Sus conversaciones por teléfono con los coacusados sobre las gestiones encomendadas, pese a no ser empleado o socio de Alphywsa, no implican que conociera la falsedad del efecto o participara en su falsificación. Tampoco el hecho de figurar en el informe de trazabilidad de Crealsa, dado que ello obedece a que, efectivamente, contactó y realizó las gestiones con la referida agencia de descuento.

v) El hecho de haber aportado sus datos personales en la negociación con Crealsa, sin maniobra de ocultación de su identidad, es indicio claro de su desconocimiento sobre la eventual falsedad del pagaré. Asimismo, el hecho de comunicar a la Policía, al momento de su detención, que la coacusada se iba a personar esa misma mañana en una oficina del Banco Sabadell para descontar el pagaré.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Reyes, sin antecedentes penales, Marco Antonio y Pedro Enrique, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, todos ellos mayores de edad, con unidad de propósito de obtener un enriquecimiento injusto, simularon, por sí o a su ruego por terceras personas, el pagaré número NUM000, por importe de 324.268,06 euros, con vencimiento el 15 de enero de 2018, girado por El Corte Inglés a favor de la empresa Alphywsa S.L., de la que Reyes era administradora única, y Marco Antonio era socio.

Tal pagaré era simulado, ya que el pagaré auténtico con esa numeración se había extendido por el Corte Inglés a favor del proveedor "Me voy a tomar una caña", por un importe de 18.458,14 euros, y con vencimiento el 5 de agosto de 2017.

Posteriormente, actuando conjuntamente, llevaron a cabo los siguientes hechos:

El día 20 de octubre del 2017 el acusado Pedro Enrique, tras mantener contacto con Crealsa Investments Spain S.A., empresa dedicada al descuento de pagarés online, a través del teléfono NUM001 y del correo DIRECCION000 , se personó en la empresa Crealsa, sita en la Avenida de Europa número 26, planta 2, edificio Atica 5 de la localidad de Pozuelo de Alarcón, a recoger el citado pagaré que había presentado previamente al descuento, siendo éste un pagaré manipulado por importe de 324.268,06 euros, a nombre de la mercantil Alphywsa S.L. de la que consta como administradora única Reyes, tras el cese del anterior administrador Marco Antonio en el año 2017, esposo de ésta última. Crealsa avisó a la policía ya que la operativa de descuento estaba parada, pues la empresa emisora, El Corte Inglés, les había comunicado que el pagaré presentado por Pedro Enrique era falso. El citado pagaré número NUM000 estaba anulado y emitido por otro importe y a nombre de un proveedor, no así de quien constaba en el pagaré manipulado a nombre de Alphywsa S.L. con quién el grupo de empresas al que pertenece El Corte Inglés ninguna relación tiene ni ha tenido.

Pedro Enrique, fue detenido ese día, 20 de octubre de 2017, por los agentes de la policía en Crealsa, al igual que lo fue Reyes cuando intentó el descuento del mentado pagaré en la oficina del Banco de Sabadell sita en el Soto de la Moraleja de Alcobendas, Madrid, personándose la policía impidiendo la operación.

La documentación para el descuento fue remitida a la empresa Crealsa, a través de MRW por Reyes. En tal documentación, Marco Antonio facilitaba para el abono del descuento el número de cuenta corriente NUM002 a su nombre. La negociación previa para el descuento del pagaré, la llevó a cabo Pedro Enrique a través del correo electrónico DIRECCION001 y de su teléfono número NUM001.

El factum concluye con la afirmación de que "ni el Corte Inglés ni el Banco de Sabadell reclaman".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

E) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, la Sala de apelación, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, puso de manifiesto que el recurrente intervino personalmente en la negociación sobre el descuento del pagaré con la mercantil Crealsa Investment Spain S.A., que en el informe de trazabilidad de la referida sociedad se incluía a Pedro Enrique como persona de contacto y que él mismo reconoció su vinculación con el intento de descuento, si bien negó haber conocido la falsedad del documento.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó la racionalidad de las conclusiones alcanzadas por el órgano de enjuiciamiento y aclaró que la diferencia que radicaba entre el recurrente y los otros testigos -respecto de los que se había sobreseído la causa- fue que éstos sí efectuaron una mera labor de intermediación. En cambio, la sentencia destacó que Pedro Enrique realizó actos ejecutivos incardinables en el núcleo de los tipos delictivos, al hacer un claro uso del documento falso e intentar su cobro mediante su participación directa en el engaño a la entidad Crealsa.

Del mismo modo, la Sala ad quem puso de relieve que el recurrente fue autorizado por Alphywasa S.L., a través de su administradora única -la coacusada Reyes-, pese a no ser empleado de la misma, para la recogida del pagaré en las oficinas de Crealsa Investment Spain S.A. A tal efecto, la sentencia de instancia estimó que carecía de lógica que el recurrente tuviera que realizar tal gestión ante las oficinas de Crealsa -porque según sostuvo, aprovechó que había venido a Madrid a una reunión de trabajo-, y que no la efectuara Reyes, como administradora, si ese mismo día estaba también en la ciudad -como demostró con el intento de cobro del pagaré en otra entidad financiera-.

En relación a las alegaciones relativas a la falta de aportación de los emails que intercambiaron los coacusados, el órgano de enjuiciamiento tuvo en cuenta lo significativo que resultaba que el recurrente solo hubiera aportado los emails que cruzó con la entidad Crealsa, pese a haber relatado que recibió la documentación del coacusado Sr. Marco Antonio para realizar el descuento. Al hilo de lo cual, la sentencia destacó la información proporcionada por la UDYCO, relativa a que este tipo de estafas con falsificación de pagaré requieren de una organización con alto grado de especialización para las gestiones tendentes al fin pretendido.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, pues sus alegaciones pretenden una revalorización completa de la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada por las instancias precedentes.

En consecuencia, el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial, ratificado por el Tribunal Superior de Justicia, para justificar el pronunciamiento condenatorio por los delitos perpetrados por el recurrente, se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala.

Las restantes alegaciones efectuadas por el recurrente no pueden prosperar, y a tal efecto, el Tribunal Superior de Justicia ya emitió pronunciamiento expreso acerca de la falta de relevancia del hecho de que el recurrente no fuera empleado ni socio de Alphywasa S.L, de que hubiera intervenido MRW para trasladar el pagaré hasta la entidad Crealsa, de que se hubiera identificado "con transparencia" facilitando sus datos personales, o hubiese comunicado al momento de su detención que la coacusada iba a realizar otro intento de cobro del pagaré en el Banco Sabadell.

Según expuso el órgano de apelación, la valoración de la prueba practicada en la instancia no quedaba desvirtuada, sino que el recurrente y el coacusado Sr. Marco Antonio -que ofreció un testimonio que pretendía colocar al recurrente al margen de las irregularidades perpetradas- daban otras explicaciones y argumentos "endebles" que no entrañaban, ni siquiera, mayor razonabilidad, pese a que se vistiera como un relato respaldado en datos objetivos.

En definitiva, el Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado Pedro Enrique, sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la suficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Por tanto, no se aprecia déficit alguno en la valoración de la prueba practicada en el plenario ni en la ratificación de su razonabilidad. La doctrina de esta Sala establece que el respeto del derecho fundamental a la presunción de inocencia exige ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, aunque no impone que esa ponderación se realice necesariamente de un modo pormenorizado abordando todas las alegaciones de descargo expuestas por la defensa, incluso las más inverosímiles, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo el control casacional verificar que se ha sometido a valoración la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa y que se aprecie una explicación razonable de su resultado, en contraste con las pruebas de cargo ( STS 63/2016).

En tal sentido hemos dicho "no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal ( SSTS entre otras 395/2015 de 19 de junio, 748/2015 de 17 de noviembre o 818/2016 de 31 de octubre).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la LECRIM.

SEGUNDO.- A) La parte recurrente alega, como motivo segundo de recurso, "infracción de ley del motivo 1 del artículo 849 LECrim, invocando la vulneración, por indebida aplicación, del artículo 390.1 en relación con los artículos 390.1 1º, 392 y 393 del Código Penal" (sic).

La parte recurrente alega, como motivo tercero de recurso, "infracción de ley del motivo 1 del artículo 849 LECrim, invocando la vulneración, por indebida aplicación, de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal" (sic).

La parte recurrente alega, como motivo cuarto de recurso, "infracción de ley del motivo 1 del artículo 849 LECrim, invocando la vulneración, por indebida aplicación, del artículo 74 del Código Penal" (sic).

El recurrente, en el desarrollo de los motivos, cuestiona el juicio de subsunción jurídica efectuado.

En el segundo motivo de recurso, el recurrente expone que se han aplicado indebidamente los artículos 390.1.1º, 392 y 393 del Código Penal.

Alega, en síntesis, que los referidos tipos delictivos exigen la conciencia del partícipe sobre la falsedad del documento, lo que él ignoraba. Considera que la unidad de propósito invocada no es deducible respecto del recurrente si se atiende a los hechos concretos en los que participó.

Asimismo, el recurrente sostiene que no se especifica en la sentencia si se condenó al recurrente por el artículo 390.1.2º, por el 392.1 o por el 393 del Código Penal.

Finalmente, aduce que, pese a haberse descartado por el órgano de enjuiciamiento el "engaño burdo" o la tentativa inidónea, era un intento de engaño a una agencia profesional de descuento que estaba condenado de antemano al fracaso. Según afirma, este tipo de agencias financieras siempre comprueban la veracidad del pagaré con las entidades emisoras por lo que, a su juicio, es imposible perpetrar el engaño.

En el tercer motivo de recurso, el recurrente aduce que se han aplicado indebidamente los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal.

A tal efecto, sostiene que no existió en su concreta participación conciencia de engaño a un tercero y rechaza, del mismo modo que en el anterior motivo, la existencia de una voluntad delictiva conjunta ab initio.

Por otro lado, cuestiona la aplicación del subtipo agravado aplicado atendiendo al valor de la defraudación al amparo de que no existió ningún perjuicio real para tercero -ni El Corte Inglés ni Crealsa reclaman-, ni beneficio para el recurrente.

En el cuarto motivo de recurso, el recurrente rechaza la procedencia de la continuidad delictiva apreciada e interesa la consecuente reducción de la pena impuesta.

A su juicio, no existe ninguna mención en el factum, ni en la motivación, que permita su apreciación en el delito de falsedad en documento mercantil. A su juicio, no se trata de un simple "lapsus calami" de la parte dispositiva, como indica la sentencia de apelación, sino que la condena se hace en base a un cálculo que encuadra los hechos constitutivos de falsedad bajo el enfoque de la continuidad delictiva.

Por otro lado, el recurrente considera improcedente la continuidad delictiva en el delito de estafa al haber participado únicamente en las gestiones con Crealsa y sin intervenir en las efectuadas con el Banco de Sabadell. Asimismo, señala que, aunque se aceptase su participación en éstas, no existiría continuidad delictiva sino unidad natural de la acción, dado "que uno de los actos se efectuaría ante la no ejecución del otro" (sic).

B) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, examinaremos la jurisprudencia de esta Sala sobre el cauce casacional de error iuris.

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).

C) Las alegaciones no pueden admitirse.

El Tribunal Superior de Justicia destacó que el órgano de instancia había considerado que los hechos eran constitutivos de un delito consumado de falsedad en documento mercantil previsto en los artículos 390.1.1ª, 392.1 y 393 del Código Penal. Según subrayó, la conducta de los coacusados colmaba tanto la descripción del tipo del artículo 390.1.1ª como la del artículo 393 y, a tal efecto, declaró que pese a que hubiera resultado más adecuado que el órgano de enjuiciamiento hubiera optado por una u otra modalidad, resultaba irrelevante al aplicar las reglas del concurso de normas y, en definitiva, al proceder a la determinación de la pena.

Conducta que, como continuó describiendo la Sala ad quem, se encontraba en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa en grado de tentativa, ex. artículos 74, 248 y 250.1.5º del Código Penal.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, en primer lugar, visto el cauce casacional invocado, las alegaciones se realizan en manifiesta contradicción con el factum, del que se desprende que los tres coacusados participaron en la falsedad del pagaré y que, posteriormente, el recurrente, actuando conjuntamente con los otros dos coacusados, negoció ante Crealsa el descuento del documento, con tal conocimiento.

En este sentido, el relato histórico recoge que los tres coacusados, incluyendo al recurrente, simularon -por si o a su ruego por terceras personas- el pagaré número NUM000, con unidad de propósito de obtener un enriquecimiento injusto y, posteriormente, el recurrente -actuando conjuntamente con los otros dos coacusados- intentó el descuento del mentado pagaré ante la entidad Crealsa; lo que bastaría para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De este modo, el encaje del relato de hechos probados en el delito de falsedad documental y de estafa no deja margen de duda, por haberse acreditado que el recurrente, participó en la simulación del pagaré y, con ánimo de lucro, utilizó engaño bastante para poder haber producido error en Crealsa, induciéndole a realizar actos de disposición en perjuicio propio.

En segundo lugar, dado que el Tribunal Superior de Justicia ya ratificó con ocasión del examen de la presunción de inocencia la acreditación del conocimiento del recurrente de la falsedad del pagaré y, en consecuencia, también del dolo en el delito de estafa intentado ante la entidad Crealsa.

En cualquier caso, abordaremos la cuestión repasando los elementos del delito de estafa, así como de falsedad en documento mercantil.

En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

Respecto del delito de falsedad en documento mercantil, hemos de recordar, que con carácter general, el delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados.- Y también se ha establecido ( STS 331/2013, de 25 de abril), contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24 de septiembre; núm. 845/2007, de 31 de octubre; y 165/2010, de 18 de febrero, entre otras) ( STS 200/2021, de 4 de marzo).

Tal y como hemos recogido en el razonamiento anterior, el recurrente trató de engañar a la entidad Crealsa, empresa dedicada al descuento de pagarés, haciéndoles creer que el documento que presentaba era auténtico, a fin de lograr un desplazamiento patrimonial por importe de 324.268,06 euros. Para ello, se sirvió de un pagaré simulado, por él o a su ruego, y en todo caso con su conocimiento.

Pues bien, el pagaré presentado era un instrumento falsario utilizado por los coacusados para obtener una disposición de fondos de una agencia de descuento e incorporarlos a su patrimonio.

La relación concursal entre ambos delitos viene también amparada por esta Sala que ha dicho que la estafa realizada a través de un documento mercantil utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles y sancionables a través de las reglas prevenidas para el concurso de delitos de carácter medial ( STS 657/2014, de 29 de septiembre).

Al margen de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia ratificó la debida aplicación de la modalidad agravada del artículo 250.1.5º del Código Penal y consideró que la cuantía elemento del injusto en grado de tentativa podía sustentar esta modalidad agravada por el quantum.

La decisión de la Sala de apelación merece refrendo dado que se aplicó el tipo penal agravado al superar la operación financiera que pretendía consumarse la cantidad de 50.000 euros y con independencia de que tal conducta no llegara a perfeccionarse, dado que ello motiva, precisamente, su consideración de delito como no consumado. En consecuencia, la subsunción de los hechos es correcta, no detectándose error iuris alguno.

Se constata, por tanto, que la calificación jurídica de los hechos fue conforme a Derecho.

Por otro lado, la sentencia de apelación sostuvo que la tesis del error vencible carecía de refrendo probatorio y la exclusión del engaño por burdo no resultaba aceptable. Justificó que la aptitud del ardid, su idoneidad y adecuación, así como su suficiencia, ponderada en el presente supuesto, permitía considerar que la introducción en el tráfico de un documento que generaba apariencia de negocio jurídico realmente existente no podía considerarse como un engaño burdo.

El referido pronunciamiento merece refrendo al adecuarse a la jurisprudencia emanada de esta Sala. Sobre el engaño y su posible exclusión por burdo, hemos declarado que "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea" ( STS 210/2021, de 9 de marzo con cita de la STS 1243/2000 de 11 de julio).

D) Al margen de lo anterior, las alegaciones relativas a la continuidad delictiva no pueden prosperar.

Por un lado, el Tribunal Superior de Justicia advirtió en su Fundamento Jurídico VII que la mención en la sentencia de instancia a la continuidad delictiva en el delito de falsedad documental obedece a un mero error de transcripción que afecta a la parte dispositiva de la resolución y donde se indica "continuado" quería decirse "consumado". A tal efecto, el órgano de apelación procedió a la rectificación del lapsus calami. Según la sentencia, esa es la justificación a la que obedece que no obre motivación alguna respecto de la continuidad delictiva en los Fundamentos Jurídicos en relación al delito de falsedad documental.

El pronunciamiento del órgano de apelación debe ratificarse. A tal efecto, no obra en la sentencia de instancia fundamentación jurídica que ampare la continuidad delictiva en el delito de falsedad documental y, pese a la referencia al mismo incluida en la parte dispositiva o al artículo 74.2 del Código Penal para la individualización la pena, es dable comprobar que no se aplicó.

En este sentido, la sentencia de instancia recoge en su Fundamento Jurídico II el resultado correcto de aplicar las reglas del concurso medial del artículo 77.3 del Código Penal y, si en la pena relativa al delito de falsedad se hubiera apreciado continuidad delictiva, abarcaría la horquilla que oscila desde 1 año y 9 meses de prisión a 3 años, y en el caso de que no se hubiera apreciado, la pena a imponer iría de los 6 meses a 3 años de prisión -horquilla que fue la justificada por el órgano de enjuiciamiento-.

Por otro lado, la Sala de apelación desestimó las pretensiones relativas a la indebida apreciación de la continuidad delictiva en el delito de estafa que, de nuevo, reproduce en la presente instancia. Según destacó, el factum atribuye a los tres coacusados una unidad de propósito de obtener un enriquecimiento injusto y la simulación del pagaré, así como describe la aportación efectuada por cada uno de ellos en ejecución del plan preconcebido.

El Tribunal Superior de Justicia restó trascendencia al hecho de que el recurrente no hubiera participado en el episodio de la oficina del Banco Sabadell, ya que destacó, obedecía al reparto de funciones en la societas scaeleris.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que la continuidad delictiva se infiere del mismo modo del factum, en el que se hace constar una pluralidad de acciones diferenciadas, en ejecución de un mismo plan y la coautoría por la totalidad de los hechos ejecutados a los distintos partícipes, al actuar de forma coordinada.

Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito continuado por el que la parte recurrente ha sido condenada, no advirtiéndose los errores de subsunción que se denuncian. En el factum se recoge una pluralidad de hechos diferenciados y el aprovechamiento de idéntica ocasión, en esencia, la simulación del pagaré, el envío de la documentación necesaria a la entidad Crealsa, y los dos intentos posteriores de descontar el documento ante Crealsa y ante el Banco Sabadell, todo ello en una actuación conjunta de los coacusados.

Hemos manifestado que el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo" se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad. Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común aunque se diluya la unidad temporal ( STS 319/2020, de 16 de junio).

Por lo demás, afirmada la existencia de continuidad delictiva, no podemos acoger los alegatos de la recurrente en cuanto a la atenuación de la pena impuesta.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) La parte recurrente alega, como motivo quinto de recurso, "infracción de ley del motivo 1 del artículo 849 LECrim, invocando la vulneración, por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal" (sic).

El recurrente invoca la aplicación de la atenuante por dilaciones indebidas.

En este sentido, procede a reproducir de forma literal la exposición cronológica de la tramitación de la causa efectuada en el recurso de apelación.

Según destaca, desde el auto de incoación hasta la sentencia del órgano de instancia transcurrieron 4 años, 6 meses y 19 días, y desde la fecha del auto de apertura de juicio oral hasta la celebración de la vista oral transcurrieron 34 meses.

A tal efecto, el recurrente pone de manifiesto que él no se puso enfermo ni propició la suspensión de la vista, sino que fue otro coacusado, y considera que "tampoco tiene culpa alguna de la situación restrictiva causada por el Covid, ni de que no se hayan dispuesto los medios para paliar dicha situación" (sic).

A su juicio, la causa no revistió de excesiva complejidad ni requirió demasiadas diligencias instructoras y la paralización entre la apertura de juicio oral y la celebración de la vista no le es imputable.

B) Como hemos dicho en la STS 742/2021, de 4 de octubre, "la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones)".

Por otro lado, hemos manifestado en la STS 807/2022, de 7 de octubre, que "la duración de un proceso podrá ser calificada como dilación indebida cuando carezca de toda justificación razonable ya sea por inacción, por paralizaciones procesales innecesarias, por una tramitación desordenada, por deficiencias estructurales de la administración de justicia o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia de apelación justificó detalladamente en su Fundamento Jurídico X los periodos transcurridos entre actuaciones procesales. A tal fin, concluyó que la paralización producida desde la apertura del juicio oral hasta la efectiva celebración de la vista, obedeció a la situación excepcional motivada por la pandemia del Covid-19, que entrañó medidas como la suspensión de plazos procesales y la ulterior reorganización de las agendas judiciales. Del mismo modo, la sentencia puso de manifiesto que los coacusados - Reyes y Marco Antonio- solicitaron la suspensión de la primera citación al juicio oral aduciendo enfermedad, lo que motivó el retraso de la celebración.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que las demoras alegadas no revisten el carácter extraordinario y desproporcionado en relación con la complejidad de la causa para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, de conformidad con la jurisprudencia establecida ut supra.

Los razonamientos del Tribunal de apelación son acertados y están exentos de cualquier rasgo de arbitrariedad. Como se ha hecho constar, la atenuante reclamada exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en muchos casos, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige, además de la acreditación de ese paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que sea extraordinario y anómalo (vid. SSTS 636/2018, de 12 de diciembre; 72/2019, de 11 de febrero; y 109/2019, de 5 de marzo). Nada de esto ocurre en el presente caso.

Así, no concurrieron los requisitos cumulativos exigidos jurisprudencialmente para la aplicación de la circunstancia atenuante pretendida y, en particular, los requisitos de que la dilación fuese injustificada y extraordinaria, ya que la duración global del procedimiento - desde la incoación hasta el dictado de la sentencia de la Audiencia Provincial-, dadas las circunstancias reflejadas en los párrafos precedentes, no puede reputarse como tal.

Además, la alegación se ha formulado en contradicción con el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional invocado por el recurrente ya que, en el mismo, no se hace referencia alguna a una dilación extraordinaria de las actuaciones.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3 y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Reyes

CUARTO.- La recurrente se ha adherido al recurso presentado, en todo lo que le sea beneficioso.

No se aportan otras alegaciones que puedan ser objeto de valoración. En consecuencia, debe hacerse remisión a todo lo expuesto en el fundamento jurídico I, II y III de la presente resolución.

Al margen de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia ya desestimó la pretensión de la recurrente relativa a la falta de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia y destacó, especialmente, que la recurrente era la administradora de Alphywsa S.L. -que ningún servicio había prestado a El Corte Inglés-, que envió a través de MRW el pagaré a Crealsa y firmó los documentos precisos para el descuento y, con posterioridad, intentó cobrarlo en una oficina del Banco Sabadell.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de la adhesión de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: