Auto Penal 209/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1264/2022 de 16 de febrero del 2023

ÚNICO.- El único motivo de recurso se interpone al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que reconoce el derecho a la presunción de inocencia.

A) En el desarrollo del motivo, sostiene el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, debiendo plantearse una duda que debe resolverse por aplicación del principio "pro reo", pues aunque la sentencia articula la prueba con base en las declaraciones de los agentes, no se ha llevado en ningún momento, ni en instrucción ni en la vista oral, actividad probatoria que acredite cualquier tipo de indicio de culpabilidad del recurrente. Los agentes no pudieron distinguir y verificar la dosis de heroína, también es contradictoria su declaración en cuanto a la proximidad espacial y temporal que impide dar credibilidad a su testimonio, puesto que no es posible que a una distancia de 50 metros pudieran ver el supuesto intercambio. Solo después de la interceptación pudieron constatar que se estaba produciendo un intercambio de 3 quesos por heroína, lo que es debido a que interceptaron al recurrente de forma arbitraria por conocer su historial delictivo, y no porque hubieran observado ningún delito, de manera que su testimonio es de referencia y no directo.

Además, considera el recurrente que la declaración espontánea de la testigo a los agentes, ni fue espontánea ni voluntaria, debido a que se produjo tras la interceptación inmediata de una persona que es toxicómana y tiene vínculos familiares con el acusado. En cambio, en el acto del juicio la testigo corroboró la entrega de 3 quesos, pero negó el intercambio de una dosis de heroína, que contradice su declaración espontánea, de modo que en caso de contradicción entre la declaración prestada en el procedimiento preliminar y la efectuada en el juicio oral, el tribunal sentenciador debe valorar el testimonio dado en el juicio oral sin que puedan ser fundamento de la sentencia las declaraciones incriminatorias producidas en la instrucción.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que el acusado cuenta con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en la Ejecutoria 27/2013 de la Audiencia Provincial Sección 1º de Logroño, por sentencia dictada el 26 de noviembre de 2012, que fue declarada firme en fecha 9 de mayo de 2013. Se le condenó a la pena de dos años de prisión, que fue suspendida mediante auto de fecha 7 de octubre de 2013 por un periodo de cinco años, y a la de multa de ocho euros. El acusado fue detenido en fecha 22 de enero de 2018, a las 15:00 horas y puesto en libertad por esta causa, a las 18:55 horas del mismo día.

Cecilio, el día 22 de enero de 2018, se encontraba a la altura de la calle Los Yerros número 16 de Logroño cuando, sobre las 15:20 horas, hace entrega a Azucena de 0,15 gramos de una bolsita conteniendo una sustancia polvorienta a cambio de tres quesos. Del análisis efectuado en los Servicios de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno en Navarra se obtiene que las sustancias decomisadas se corresponden con 0,15 gramos de heroína, con una riqueza media del 15,4%. El valor en el mercado de la sustancia aprehendida se corresponde con 12,29 euros. La heroína está incluida en la Lista I y IV de la Convención Única sobre estupefacientes, hecha en Nueva York el 30 de marzo de 1961.

Durante la tramitación de la causa, una vez remitida a esta Audiencia, se han dictado las siguientes resoluciones: En fecha 26 de marzo de 2019 se recibió la causa en esta Audiencia. Por Auto de fecha 26 de julio de 2019 se admitió la prueba propuesta en el sentido que consta señalado en dicha resolución. Mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de septiembre de 2019 se señaló el día 12 de noviembre de 2019 para la celebración del juicio, a fin de posibilitar la conformidad con la acusación formulada, si bien ésta no se produjo. Mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de mayo de 2021 se señaló nuevamente el día 29 de octubre de 2021 para su celebración, si bien dicho señalamiento fue modificado mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de junio de 2021, fijándose finalmente en dicha resolución el día 22 de noviembre de 2021 para la celebración del juicio.

El recurrente plantea, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, ante lo que considera que debe prevalecer su declaración.

El Tribunal Superior de Justicia estima que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se ha producido, señalando que la Sala a quo ha contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía que presenciaron los hechos declarados probados, cuyas declaraciones son claras al manifestar que habían observado directamente el intercambio de quesos por la sustancia que realizó el acusado con la testigo, no apreciándose tampoco vulneración del principio "in dubio pro reo".

En este orden, el Tribunal Superior, primero, señala que el acto del tráfico ha quedado acreditado por el testimonio objetivo, coherente, persistente y sin concurrencia de causa alguna de incredibilidad subjetiva de los agentes que observaron directamente el intercambio que se produjo entre la testigo y el acusado.

En segundo lugar, declara la Sala de apelación que la proximidad espacial (entre 10 y 50 metros) y temporal (1 minuto aproximadamente) existente entre el intercambio y la intervención policial, constituye un elemento de singular relevancia acreditativa respecto de la autoría del delito, máxime cuando el acusado y la testigo, al ser interceptados por la policía, están en posesión de los objetos que fueron intercambiados entre ellos, bienes que resultaron ser una bolsita conteniendo una sustancia polvorienta y tres quesos. Por tanto, la declaración objetiva y coherente de los dos miembros de la policía ha sido corroborada objetivamente por los efectos intervenidos en el momento en que el acusado y la testigo son interceptados.

En tercer lugar, el órgano superior alude al análisis efectuado en los Servicios de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno en Navarra, donde se obtiene que la sustancia decomisada a la testigo se corresponde con 0,15 gramos de heroína, con una riqueza media del 15,4%. La sustancia excede de los límites que se han establecido por nuestro Tribunal Supremo como dosis mínimas psicoactivas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 compendia la doctrina en los siguientes términos: "En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína".

En cuarto lugar, pone de manifiesto el Tribunal Superior que el acusado, lejos de dar una explicación plausible sobre la posesión de los quesos, el día de autos indicó al agente que los había cogido de una papelera, modificando su explicación en el acto del juicio en el que afirma que se los había dado la testigo porque la ha ayudado muchas veces. En definitiva, el acusado se limita en el acto del juicio a negar los hechos. Los denominados contra-indicios, como las coartadas poco convincentes, pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, a la que se suma la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado, alegaciones exculpatorias que pueden ser tachadas de inveraces o falsas ( SSTS, Sala 2a, de 12-12-1996, 16-9-1996, 13-2-1998, 26-6-2003, 14-11-2005 y 21-6-2006).

En quinto lugar, respecto de la testigo, señala la Sala de apelación que al ser interceptada por el agente le dijo que lo que llevaba en su mano era "caballo", que la acababa de adquirir a cambio de tres quesos; modificando su afirmación en el plenario donde reconoce el encuentro observado por los agentes y afirma que los quesos se los entregó al acusado para que los guardara en el frigorífico, al carecer ella de vivienda. La versión que manifiesta la testigo en el plenario sobre el motivo de entrega de los quesos no coincide con la que el recurrente sostiene.

Sentado lo anterior, descarta el Tribunal Superior los alegatos defensivos del recurrente, señalando que el testimonio prestado por los agentes de la policía no es de referencia, sino prueba directa de lo visto y oído por ellos en el curso de su intervención el día de autos.

Tampoco la discrepancia en la medida de la distancia a la que se encontraban los agentes es de suficiente relevancia, pues no es una diferencia exorbitante ni definitiva que pueda suponer la desacreditación del testimonio de los policías. Se trata, además, de una percepción subjetiva construida sobrevenidamente en el plenario.

En cuanto a la declaración espontánea de la testigo, afirma el Tribunal Superior que esta se produjo al margen de cualquier contexto indagatorio, manifestando a los agentes que había recibido la papelina de heroína a cambio de tres quesos. Tales manifestaciones fueron introducidas al debate contradictorio del plenario al amparo del artículo 714 LECrim mediante el interrogatorio a los agentes de policía. No obstante, la prueba fundamental que ha determinado la convicción de la Sala es la declaración de los policías, avalada por elementos de carácter objetivo, y la interceptación de la heroína entregada y los quesos. Las referidas manifestaciones espontáneas de la testigo no son el único elemento ni el esencial en el que el tribunal a quo ha fundado su convicción, sino que se han tomado en consideración única y exclusivamente como elemento de corroboración del resto de datos en los que la Sala ha fundamentado racionalmente su fallo condenatorio. Sin obviar que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial, y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hizo de modo razonado y razonable, sin que este, en su legítima discrepancia, demuestren arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia como cometido.

En realidad, lo que se cuestiona por el recurrente, de nuevo, es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado y la testigo, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

El núcleo de la cuestión se centra en el intercambio que pudieron observar los policías, y los posteriores productos (3 quesos) incautados al recurrente en pago, que, junto con la sustancia intervenida al tercero y la declaración de los agentes, evidencian la corrección de su plena acreditación. El recurrente se limita a mostrar su disconformidad respecto de la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia, pero no demuestra incorrección alguna, como no combate eficazmente los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida.

Por lo demás, tampoco puede acogerse la alegación del recurrente por la que manifiesta que no debe atenderse a la declaración espontánea de la testigo, pues, como advertía el Tribunal Superior de Justicia, aun prescindiendo de la declaración de la testigo, la condena se sustenta en prueba de cargo suficiente, constituida principalmente por las declaraciones de los agentes que presenciaron el acto de venta, en unión de la escasa credibilidad que a la Sala de instancia le mereció el alegato defensivo del acusado.

Se impone, pues, recordar que es doctrina reiterada de esta Sala la que sostiene que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: