Auto Penal 216/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3895/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infringirse los Arts. 24 y 120 de la Constitución Española y, por tanto, se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales y constitucionales con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución, en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, invocando el artículo 9.3, referente a la interdicción de la arbitrariedad y 120.3, relativo a la motivación de las sentencias, todos ellos de la Constitución Española" (sic).

El segundo motivo se formula por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248, 250.1.5, 390.1.2 y 395 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene, en el desarrollo de ambos motivos, que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En el primer motivo, sostiene que el fallecimiento de Carlos Manuel "ha provocado hacia esta parte una indefensión desde el inicio, ya que no se ha podido confrontar por esta parte en ningún momento, de acuerdo a los principios de inmediación y contradicción, la posible declaración de éste, la cual no fue acordada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia antes de su fallecimiento, pudiendo haberlo hecho" (sic).

Por otro lado, sostiene que los mensajes de WhattsApp y la prueba documental aportada no acreditan "en modo alguno la participación de mi representado en el documento mercantil de marras, ni siquiera de su conocimiento real de la falsedad del mismo. Establece la Sala, en cualquier caso, que él es el beneficiado en todo caso del citado documento, pero en nada se prueba el conocimiento del mismo, de su falsedad, por parte de D. Plácido" (sic).

Asimismo, sostiene que no existe prueba que acredite que la "frustración final del negocio es la consecuencia de un plan intencional y antecedente de incumplimiento" (sic).

En el segundo motivo, el recurrente sostiene que la "devolución del dinero por parte de D. Plácido es un elemento fundamental para sostener que, efectivamente, la actividad mercantil era real y efectiva. No resulta lógico considerar que mi representado y la mercantil para la que trabajaba lo fuera creada para el fin y ánimo de estafar" (sic).

Asimismo, sostiene que, en la sentencia, constan "las relaciones previas existentes entre mi representado y el fallecido, que nunca le hicieron a éste pensar lo más mínimo en contra de D. Plácido" (sic).

Finalmente, reitera las alegaciones sobre la ausencia de prueba de cargo que acredite la participación del recurrente en el delito de falsedad. Sobre esta cuestión, sostiene que "no se entiende por ello que se achaque a mi representado que el sólo hecho de haberse confeccionado, aun cuando no hubiera sido él personalmente, como le habría sido beneficioso para el engaño, lo considera acreditado" (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que en febrero de 2018 Plácido ofreció a Gregorio y Herminio, a través de un tercero, sus servicios para gestionar la adquisición por éstos de dos viviendas y dos plazas de garaje sitos en la AVENIDA000 de lbiza, que formaban parte del activo en un concurso de acreedores, que según dijo se tramitaba en un Juzgado de lo Mercantil de Madrid. Todo ello, actuando Plácido por cuenta de la mercantil Hilltop Property Advisor S.L.

Con esta finalidad y con la intención de lucrarse sin realizar gestión alguna, en una reunión celebrada en Valencia el 7 de marzo de 2018, Plácido aceptó el encargo, fijando las condiciones de la adquisición de los inmuebles: un precio máximo de 750.000 euros y la recepción a cuenta de 20.000 euros, como "depósito a buen fin de la operación"; cantidad que según dijo era para dar una señal en el Juzgado y que se comprometía a devolver si no podía realizarse la operación por motivos ajenos a Gregorio y Herminio. En cumplimiento de lo acordado, el 7 de marzo de 2018, Gregorio transfirió 10.000 euros a favor de Hilltop Property Advisor S.L.; y el mismo día Herminio transfirió 6.000 euros a favor también de Hilltop Property Advisor S.L. Finalmente, al día siguiente, Herminio transfirió 4.000 euros a favor de la misma sociedad. Todo ello, en concepto de "reserva apartamento lbiza".

El 21 de marzo de 2018, faltando totalmente a la verdad y con la intención de enriquecerse sin realizar ninguna contraprestación, Plácido comunicó a Gregorio y Herminio que habían obtenido una preadjudicación del encargo realizado y que entraban en período de alegaciones por parte de los acreedores, afirmando que en un plazo no superior al 15 de junio de 2018 tendrían la adjudicación definitiva. Al mismo tiempo, simulando que era necesario para continuar las gestiones, Plácido les exigió un diez por ciento del importe total de la compraventa; es decir, una vez restados los 20.000 euros ya entregados, el importe de 55.000 euros, a transferir antes del 27 de marzo siguiente. Asimismo, con la intención de simular gestiones que no había realizado y de generar una falsa expectativa en los compradores, Plácido realizó por sí o a través de otra persona una fotocopia mendaz de un auto inexistente del Juzgado de lo Mercantil num.. 5 de Madrid de fecha 20 de marzo de 2018, que supuestamente decretaba la conclusión de la fase común del concurso, aperturaba la fase de liquidación y aceptaba la propuesta de Hilltop por determinadas fincas, entre las que se encontraban las ofrecidas a Gregorio y Herminio. Plácido entregó la fotocopia del auto a Gregorio y Herminio. Todo ello tenía como finalidad conseguir más dinero de los compradores.

A consecuencia de esta comunicación, creyendo erróneamente que Plácido había realizado gestiones y que era factible la adjudicación de las fincas, el día 4 de abril de 2018, Gregorio y Herminio efectuaron dos transferencias por importe total de 55.000 euros a favor de la cuenta de Hilltop Property Advisor S.L. que Plácido les había indicado, en las que figuraba como concepto "depositó compra vivienda lbiza". A partir de ese momento, Plácido comenzó a poner excusas para no llevar a cabo la operación, terminando por cesar la comunicación con los compradores. El 10 de julio de 2018, Gregorio y Herminio formularon denuncia por estos hechos.

En el año 2020, Plácido reintegró a Gregorio y Herminio la cantidad de 75.000 euros en efectivo, cantidad que éstos consignaron en el Juzgado de instrucción nuìm. 11 de Valencia (que tramitaba las diligencias incoadas arraíz de la denuncia), cuyo Letrado de la Administración de Justicia expidió mandamiento de devolución a favor de los denunciantes.

El factum concluye con la afirmación de que " Plácido fue ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 26 de enero de 2016, firme el 26 de enero de 2017, por delitos de falsedad en documento público y estafa a la pena de prisión de diez meses y dieciséis días (sustituida por multa de 21 meses) y multa de cuatro meses y dieciséis días, pena que extinguió el día 5 de abril de 2017".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

En cuanto al fallecimiento de Carlos Manuel, el Tribunal Superior de Justicia constató que dicha circunstancia impidió que se le tomara declaración a lo largo del procedimiento. Sin embargo, la sentencia destacó que el pronunciamiento condenatorio se asentaba en la declaración de las víctimas -a las que la Audiencia Provinciales les confirió plena credibilidad- y en la prueba documental, concretamente: (i) la hoja de encargo suscrita (folios 9-13); (ii) los mensajes de textos en los que se recogen conversaciones mantenidas por el recurrente, tanto con el Sr. Carlos Manuel como con el Sr. Gregorio, y que vendrían a ratificar la versión expuesta por los perjudicados (folios 17 y siguientes); y (iii) la fotocopia del falso Auto con el que el recurrente pretendía justificar ante los perjudicados el éxito de su gestión y que, además, sirvió de pretexto para reclamar el pago de más dinero (folio 6).

Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia ratificó, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, que las supuestas gestiones realizadas por el recurrente se habían realizado en el marco de un procedimiento concursal que, finalmente, resultó ser inexistente (folio 254).

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente sobre el valor probatorio de los mensajes de WhattsApp. La sentencia destacó que los citados mensajes responderían a distintos momentos del desarrollo de los hechos. Así, en primer lugar, los mensajes obrantes en los folios 19 a 23 se correspondían con los momentos iniciales de la operación en los que se suscribió la hoja de encargo (folios 9-11). En segundo lugar, se encontrarían los mensajes obrantes en los folios 27 a 29 en los que se ofrecen excusas sobre la hipotética gestión. Y, finalmente, un tercer bloque de mensajes que serían los que constan en los folios 19 y 20 y 31 a 35 referidos al momento en el que se descubre el engaño y comienzan las reclamaciones de los perjudicados.

Partiendo de estas consideraciones, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que los citados mensajes de WhattsApp servían de elemento adicional para corroborar la existencia de una maquinación fraudulenta urdida por el recurrente que, en todo momento, asumió un papel principal en el desarrollo de la misma.

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la devolución del dinero por el recurrente carecía de relevancia dado que el delito de estafa quedó consumado cuando se produjo el segundo pago de 55.000 euros movido por el engaño derivado de la presentación por el recurrente de un auto falso a los perjudicados. La sentencia destacó que esta circunstancia se tuvo en cuenta por la Audiencia Provincial para la apreciación de una atenuante muy cualificada de reparación del daño.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, el fallecimiento de Carlos Manuel constituye un hecho imprevisible que privó al Ministerio Fiscal y a las demás partes -y no solo a la defensa, como sugiere el recurrente- de una fuente probatoria de indudable interés en el procedimiento. Sin embargo, esta circunstancia no determina la existencia de ningún tipo de indefensión pues se trata de un suceso ajeno al proceso y a la voluntad de las partes. En definitiva, no se ha producido ninguna irregularidad procesal que haya provocado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa del recurrente ( STS 741/2022, de 20 de julio).

Tampoco podemos admitir las alegaciones del recurrente sobre la falta de prueba de su participación en el delito de falsedad. En efecto, el recurrente tuvo el dominio funcional de la acción y fue la persona beneficiada por la presentación de dicho documento pues sirvió para reclamar a los perjudicados un pago adicional de 55.000 euros.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho, y en este caso resulta obvio que las fotos de la acusada tuvieron que ser aportadas por la misma, así como que era ella quien poseía la citada documentación oficial falsa, y quien únicamente podría utilizarla, por lo tanto, la única beneficiaria, poseedora y usuaria de los documentos era la acusada, siendo indiferente quién llevó a cabo materialmente la falsificación" ( STS 63/2020, de 12 de febrero).

En esta misma línea, hemos declarado que "no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de grafías auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza. Es suficiente, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal" ( STS 348/2021, de 28 de abril).

Por otro lado, debemos inadmitir las alegaciones del recurrente que cuestionan la existencia de un plan previo cuya finalidad sería incumplir el acuerdo alcanzado con los perjudicados. El Tribunal Superior de Justicia destacó que dicha voluntad defraudatoria quedó acreditada desde el momento en que el recurrente exigió a los perjudicados el pago de la cantidad de 55.000 euros y, para lograr tal desplazamiento patrimonial, les entregó una fotocopia de un Auto falsificado del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en el que supuestamente se aceptaba la propuesta de Hilltop Property Advisor S.L. para la adquisición de determinadas fincas.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las conclusiones del Tribunal Superior de Justicia se adecúan a la jurisprudencia de esta Sala.

Sobre esta cuestión, hemos mantenido en la STS 83/2022, que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...". En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira [...] El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa".

Finalmente, tampoco podemos admitir las alegaciones sobre la devolución del dinero que, a juicio del recurrente, excluirían la relevancia jurídico-penal de la conducta. Como expuso el Tribunal Superior de Justicia, la estafa quedó consumada cuando se produjo el segundo pago de 55.000 euros movido por el engaño derivado de la presentación por el recurrente de la fotocopia de un Auto inexistente del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento dado que, como hemos mantenido en la STS 364/2018, de 18 de julio, "la estafa se consuma cuando se ha producido el desplazamiento patrimonial a causa del acto de disposición con el consiguiente perjuicio. Así, en la STS nº 166/1996, esta Sala señalaba que "La estafa no requiere en cualquier caso el agotamiento de la defraudación, pues se consuma desde el momento en que el agente obtiene la posibilidad de disponer de los bienes objeto del delito, disponibilidad cuyo ejercicio entra ya en la fase de agotamiento, lo que significa en conclusión que la perfección delictiva se basa en la posibilidad dicha, no en la efectividad o disponibilidad material". Y en la STS nº 512/2008 se dice que "...el delito de estafa se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el que quien es titular de un bien o su valor se desprende de él y éste pasa al ámbito de disposición de la persona que con su proceder previo ha dado lugar a esa transmisión ( SSTS 766/2003 de 27 de mayo, 342/95 de 10 de marzo), bien entendido que el delito de estafa no requiere que el autor pueda disfrutar de lo ilícitamente obtenido". En este mismo sentido, la STS nº 766/2003. Dicho de otra forma, el enriquecimiento del autor no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que debería haberse apreciado una atenuante de dilaciones indebidas.

Sostiene, en síntesis, que la querella se interpuso el día 10 de julio de 2018. Alega que, por Auto de 13 de julio de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia, se acordó la incoación de diligencias previas, "no siendo la declaración como investigado de mi representado hasta el día 7 de marzo de 2.020, a causa de un auto de busca y detención del mismo por parte de dicho Juzgado" (sic).

Por otro lado, sostiene que el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid contestó al requerimiento efectuado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia dos años después.

Finalmente, sostiene que "dos años después, se incoa el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, con traslado de escritos a las partes a los efectos de escrito de defensa y demás" (sic).

B) Como hemos dicho en la STS 742/2021, de 4 de octubre, "la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones)".

Por otro lado, hemos manifestado en la STS 807/2022, de 7 de octubre, que "la duración de un proceso podrá ser calificada como dilación indebida cuando carezca de toda justificación razonable ya sea por inacción, por paralizaciones procesales innecesarias, por una tramitación desordenada, por deficiencias estructurales de la administración de justicia o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia destacó que el Juzgado de Instrucción efectuó numerosas gestiones con la finalidad de citar al recurrente para prestar declaración en calidad de investigado. El resultado infructuoso de dichas gestiones determinó que el día 7 de mayo de 2019 se acordara su búsqueda y detención (folio 115). Finalmente, el recurrente fue detenido el día 6 de marzo de 2020. Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que las dilaciones del procedimiento se debían a la conducta del recurrente que revelaba una clara voluntad de eludir la acción de la justicia.

Por otro lado, la sentencia ratificó que tampoco se había producido ninguna dilación posterior en la tramitación del procedimiento pues, una vez reabierta la causa tras la detención del recurrente, se recibió el día 16 de julio de 2020 el exhorto remitido al Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid y el día 6 de agosto se dictó el Auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que las demoras producidas en la fase de instrucción han sido causadas por la actitud del recurrente que no ha podido ser localizado durante el plazo de dos años.

Asimismo, las restantes demoras alegadas en el motivo no revisten el carácter extraordinario y desproporcionado necesario para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) El recurrente alega, como cuarto motivo del recurso, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 66 y 72 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente cuestiona la individualización de la pena al considerar, en síntesis, que debería haberse impuesto la pena mínima.

B) Hemos señalado en la STS 658/2021, de 3 de septiembre, que "la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Cuando al recurso de casación ha precedido, como en este caso, otro de apelación, el control casacional opera sobre la sentencia recurrida, que la que resuelve éste y no sobre la de la primera instancia, y se proyectara sobre la legalidad de la pena y razonabilidad de la motivación suministrada por el Tribunal de apelación.

Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de argumentación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 809/2008, de 26 de noviembre; 854/2013, de 30 de octubre; 800/2015, de 17 de diciembre; 215/2016 de 23 de febrero; 919/2016, de 6 de octubre; 249/2017, de 5 de abril; 57/2018, de 1 de febrero; o 93/2020 de 4 de marzo).

Siguiendo, entre otras, las SSTS 145/2005, de 7 de febrero y 1426/2005, de 7 de diciembre, la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013, de 24 de septiembre)".

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó la individualización de la pena efectuada por la Audiencia Provincial que impuso la recurrente la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 10 euros por un delito de estafa agravada del artículo 248 y 250.1.5º del Código Penal en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal.

La sentencia destacó que la apreciación de un concurso de normas entre ambas infracciones penales determinaba la sanción, exclusivamente, por el delito de estafa agravado del artículo 250.1.5º del Código ( STS 353/2020, de 25 de junio) cuya horquilla punitiva oscilaba entre 1 y 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó que la pena se impusiera en su mitad inferior y próxima al mínimo legal por la concurrencia de la agravante de reincidencia y de la atenuante muy cualificada de reparación del daño de acuerdo con el artículo 66.1.7º del Código Penal.

La sentencia destacó que, aunque la atenuante se había apreciado como muy cualificada, no procedía la rebaja de la pena en uno o dos grados por la concurrencia de la agravante de reincidencia. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que, dentro de la regla del artículo 66.1.7º del Código Penal, tienen cabida "no solo los casos en que concurren atenuantes ordinarias y agravantes, sino también los supuestos de concurrencia entre atenuantes muy cualificadas y agravantes, supuestos éstos que no pueden subsumirse en las reglas 2ª y 4ª" ( STS 852/2022, de 27 de octubre).

En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado la individualización de la pena dentro de los límites legalmente determinados, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos ratificados por el Tribunal Superior de Justicia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal Superior de Justicia sobre la individualización de la pena.

En definitiva, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: