Auto Penal 233/2023 Tribu...o del 2023

Última revisión
10/04/2023

Auto Penal 233/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8249/2022 de 16 de febrero del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 16 de Febrero de 2023

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: CARMEN LAMELA DIAZ

Nº de sentencia: 233/2023

Núm. Cendoj: 28079120012023200353

Núm. Ecli: ES:TS:2023:2680A

Núm. Roj: ATS 2680:2023

Resumen:
RECURSO LEY 41/2015. SENTENCIA DICTADA EN APELACIÓN POR EL T.S.J.DELITO: Delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo 1º CP.MOTIVOS: Presunción de inocencia. Atenuante cualificada de drogadicción.Dilaciones indebidas.Menor entidad del hecho.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 233/2023

Fecha del auto: 16/02/2023

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 8249/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CVC/BOA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 8249/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 233/2023

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D.ª Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 16 de febrero de 2023.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) se dictó la Sentencia de 20 de septiembre de 2022, en los autos del Rollo de Sala 40/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 1315/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, cuyo fallo dispone condenar a Ezequiel, como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 párrafo 1º CP, concurriendo la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP, a las penas siguientes: tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 1000 €.

También dispone condenar a Jaime, como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de escasa entidad, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 párrafo 2º CP, concurriendo la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP, a las penas siguientes: un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 50 €.

SEGUNDO.- Frente a la referida sentencia, Ezequiel y Jaime, bajo sus representaciones procesales correspondientes, formularon sendos recursos de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó Sentencia de 21 de noviembre de 2022 en el Recurso de Apelación número 298/2022, cuyo fallo dispone la desestimación de los recursos interpuestos.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Jaime, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Fernández Rangel, formuló recurso de casación y alegaron los motivos siguientes:

(i) En virtud del art. 852 LECRIM, en relación con el art. 5 LOPJ y por vía del nº 4 de la propia norma.

(ii) Por infracción de ley con apoyo de en el art. 849.1 LECRIM por infringir el art. 21.2º CP.

(iii) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por no haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas.

Por su parte, Ezequiel, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Fernández Rangel, formuló recurso de casación y alegaron los motivos siguientes:

(i) En virtud del art. 852 LECRIM, en relación con el art. 5 LOPJ y por vía del nº 4 de la propia norma.

(ii) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por inaplicación del párrafo 2º del art. 368 CP.

(iii) Por infracción de ley con apoyo de en el art. 849.1 LECRIM por infringir el art. 21.2º CP.

(iv) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por no haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.- Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Díaz.

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Fundamentos

PRIMERO.- A) Ezequiel alega su primer motivo del recurso "en virtud del art. 852 LECRIM, en relación con el art. 5 LOPJ y por vía del nº 4 de la propia norma".

El recurrente, que ha sido condenado por el tipo básico del art. 368 CP, (a diferencia de su padre, Jaime, que lo ha sido por el subtipo atenuado del párrafo 2º), objeta la valoración probatoria, y afirma que no está probado que se dedique al tráfico de drogas.

Respecto de las llaves de la Calle Cielo encontradas en su domicilio, el recurrente expone que iba a ese inmueble para consumir, lo que está corroborado por la escasa cantidad de sustancia encontrada en tal inmueble (5,91 gramos). El Informe Forense acredita que tiene la condición de consumidor. Por ello, tal sustancia estaría destinada al propio consumo.

El recurrente añade que los testigos negaron categóricamente haberle adquirido sustancias. De hecho, el testigo Nicolas afirmó que él no es comprador de cocaína, por cuanto la vende él mismo. De hecho, cuando se le tomó declaración estaba interno en un centro penitenciario por un delito de tráfico de estupefacientes.

Respecto de las actas de vigilancia de 29 de octubre y 26 de noviembre de 2018 y 11 de julio de 2019, en las que se observó que las ventas se realizaron supuestamente el interior del domicilio del número 12, el recurrente sostiene que en ningún momento los agentes sabían o vieron quién se encontraba en el interior. Así, añade el recurrente, los agentes manifestaron que los compradores accedían a la vivienda a la voz de "Antonio", pero lo cierto es que además de existir 3 acusados con ese nombre, no podían saber con seguridad quién se encontraba en el interior.

En relación con las actas de vigilancia de 25 de octubre, 5 de noviembre y 13 de noviembre de 2018, el recurrente expone que los agentes de la Policía Nacional no fueron capaces de reproducir lo ocurrido en las actas de vigilancia, limitándose a ratificar las mismas.

En lo que respecta a los 6.345 euros encontrados en su domicilio, como expusieron Estefanía y Porfirio, son procedentes de la venta de un vehículo Audi A5, matrícula ....-BVV, que fue comprado por Porfirio por 7.000 euros.

El recurrente añade que Porfirio expuso que trabaja para él, lo que demuestra que no se dedica al tráfico de estupefacientes.

Por último, el recurrente resalta que los agentes de la Policía Nacional, en general, incurrieron en numerosas contradicciones.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los arts. 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Ezequiel, desde fecha no determinada pero próxima y anterior en el tiempo a octubre del 2018, se ha venido dedicando a la venta de cocaína, utilizando dos viviendas situadas en la C/ DIRECCION000, n° NUM000 y NUM001 de Alicante, la primera vivienda utilizada como vivienda familiar junto con su esposa, Estefanía, y la segunda vivienda utilizada como punto de distribución de cocaína al menudeo, presentando un aspecto inhabitable, sin muebles, con paredes y techos rotos llenos de basura y en condiciones insalubres, domicilio este último al que acudían compradores para proveerse de dosis de cocaína, entregando Ezequiel, en otras ocasiones, dosis de cocaína a terceros fuera del mencionado domicilio.

- Así, el 23/10/2018, Ezequiel e Jose Pedro, se dirigieron, en el vehículo Volkswagen Golf ....-VGL conducido por Jose Pedro, desde la C/ DIRECCION000 hasta un punto de la avenida de Orihuela en el que aguardaba Nicolas, joven al que Ezequiel entregó una dosis de cocaína de 0,26 gramos con una pureza del 45'8 %.

- El 25/10/2018, Ezequiel contactó, en las inmediaciones del Tanatorio, con Miguel Ángel, entregándole una dosis de 0'04 gramos de cocaína. No ha quedado acreditado que la dosis que la cocaína que Ezequiel entregó a Miguel Ángel se la hubiera suministrado su padre, Jaime.

- El 29/10/2018, Argimiro estacionó el vehículo Volkswagen Golf NUM002 en las inmediaciones del n° NUM001 de la Calle DIRECCION000, bajando del vehículo, dirigiéndose hacia el domicilio sito en el n° NUM001 de la C/ DIRECCION000 y, tras pronunciar varias veces " Jaime ábreme", entró en el interior, saliendo instantes después tras adquirir una dosis de 0'27 gramos de cocaína con una pureza del 61'2 %.

- El 05/11/2018, Ezequiel, vendió en las inmediaciones de la C/ DIRECCION000 n° NUM001 de Alicante a Elias, una dosis de 0'18 gramos de cocaína y una pureza del 49,2 %.

- El 13/11/2018, Ezequiel, vendió en las inmediaciones del supermercado Makro de Alicante una dosis de 0'14 gramos de cocaína con una pureza del 76'4 %, a Cecilia.

- El 26/11/2018, sobre las 18:50 horas, Felicisimo accedió al domicilio sito en el n° NUM001 de la C/ DIRECCION000 con intención de adquirir una dosis de cocaína, saliendo del mismo, instantes después, con una dosis de cocaína con un peso de 0,23 gramos y una pureza del 65'4 % que adquirió en la mencionada vivienda.

- Sobre las 19:20 horas del día 26/11/18, Guillermo, estacionó su vehículo Ford Ka NUM003, en las inmediaciones del n° NUM001 de la C/ DIRECCION000, accediendo al interior de la mencionada vivienda, saliendo del mismo dos minutos después, tras adquirir una dosis de cocaína de 0'12 gramos con una pureza del 70%.

- Sobre las 13:00 horas del día 08/07/19 accedieron al domicilio sito en la calle DIRECCION000 n° NUM001, Leon y Leticia, adquiriendo en su interior dos dosis de cocaína, una de 0'2 gramos con una pureza de 85'3 % y otra de 0'28 gramos con una pureza del 75'6 %.

-Que sobre las 19:50 del día 11/07/2019, Matías tocó la puerta del n° NUM001 de la C/ DIRECCION000 a la voz de " Jaime", entrando en el interior de la vivienda, saliendo del domicilio segundos después tras haber adquirido una dosis de cocaína de 0'45 gramos con una pureza del 53'3 %.

El día 16/07/2019 se practicó el registro del domicilio de Ezequiel y de Estefanía (n° NUM000 de la C/ DIRECCION000) localizándose en la habitación de matrimonio 6.345€, distribuidas en billetes, dinero procedente de la venta de droga. En la misma habitación, mesita de noche, primer cajón, 2 llaves que abrían la puerta de entrada a la vivienda del n° NUM001 de la C/ DIRECCION000, 2 teléfonos Samsung (uno de color blanco y otro de color rojo). En la primera habitación de la derecha, 30 € y 2 llaves de seguridad. En el salón, 3 teléfonos móviles (LG Samsung, Huawei), unas llaves de la motocicleta con placa matrícula NUM004 marca Yamaha y del vehículo Audi A5 con placa matrícula ....-BVV, y un portátil HP gris. En el vestidor, 2 notas manuscritas refiriendo nombres y dinero.

Registrado el domicilio del n° NUM001 de la C/ DIRECCION000 se localizaron dos bolsas de cocaína con un peso total de 5'91 gramos y una pureza del 81'6 %, un albarán con una anotación, donde consta de forma de manuscrita cantidad 7,2 precio 40 a nombre de "JOTA" Un alambre verde, unas tijeras y una báscula de precisión.

Sobre las 19:35 horas del día 04/07/2019 Jaime, (padre de Ezequiel), se desplazó en un vehículo Renault Scenic hasta las inmediaciones de la Gasolinera Petronor de la Carretera de Madrid, apeándose del vehículo, entregando a Secundino una dosis de cocaína de 0,24 gramos y una pureza del 67'4 %, dosis que Secundino guardó en el calcetín.

En las inmediaciones de la DIRECCION000 se localizó el día 16 de julio de 2.019 a Jaime en compañía de su mujer, Amparo, interviniéndose en el interior del vehículo Seat Altea, matrícula NUM005 en el que viajaban, bajo el asiento del conductor, una riñonera con 1.250€.

Con las ganancias de la venta de drogas, Ezequiel había adquirido el vehículo marca Audi modelo A5 con placa de matrícula ....-BVV figurando como titular Estefanía, y la motocicleta marca Yamaha modelo TMAX con placa matrícula NUM004, motocicleta que figuraba a nombre de Apolonio, vehículos que fueron localizados en las proximidades de los domicilios registrados y las llaves de los mencionados vehículos en el domicilio de Ezequiel y de Estefanía (n° NUM000 de la C/ DIRECCION000).

La cocaína intervenida tenía un precio de venta en el mercado ilícito de 59'3€ el gramo.

No ha quedado acreditado que Estefanía, Jose Pedro, Jaime (primo de Ezequiel) y Amparo (esposa del anterior) tuviesen relación alguna con la droga intervenida en el n° NUM001 de la C/ DIRECCION000 o que hubieran tenido relación alguna con los actos de tráfico objeto de acusación.

El factum concluye con la afirmación de que " Ezequiel y Jaime cometieron los hechos a causa de su adicción a las drogas".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia respecto de Ezequiel, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

El Tribunal Superior de Justicia expone que la prueba esencial de cargo la constituyen las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, quienes explicaron detalladamente el resultado de las vigilancias, sin que se hayan detectado contradicciones de peso.

Así, el órgano de apelación destaca que, de dichas declaraciones, se deduce que los agentes observaron los actos de compraventa que se reflejan en el relato de hechos probados los días 23, 25 y 29 de octubre, 5, 13, y 26 de noviembre de 2018; y 8 y 11 de julio de 2019. Así, tales compraventas fueron observadas por los agentes, quienes, en el plenario, describieron tanto las entradas de compradores de droga en el inmueble de la DIRECCION000, los pases, así como la incautación posterior de las sustancias. También describieron con detalle las compraventas realizadas fuera de dicho inmueble.

La Audiencia Provincial, cuyos fundamentos son ratificados por el Tribunal Superior de Justicia, desarrolla con mayor detalle la prueba practicada y dispone que las testificales de los agentes que efectuaron vigilancias de la vivienda sita en el n° NUM001 de la c/ DIRECCION000 acreditan que dicho domicilio constituía un punto negro de distribución de cocaína, al que acudían distintos compradores a aprovisionarse de dosis de cocaína, abandonando la vivienda instantes después de adquirirla. Este inmueble era contiguo al domicilio familiar de Ezequiel (n° NUM000 de la c/ DIRECCION000), donde se intervinieron, además de 6.345 €, las llaves de acceso al punto negro de distribución, esto es, al nº NUM001 de la C/ DIRECCION000.

En relación con que los compradores negaron la compra a Ezequiel, la Audiencia Provincial destaca que esto es habitual en este tipo de procedimientos, en los que los compradores intentan evitar posibles represalias por parte de los vendedores o evitan "quemar" fuentes de aprovisionamiento de futuras compras de dosis.

La Audiencia Provincial añade que no concurre dato o indicio alguno que permita mínimamente sospechar que los agentes del CNP que declararon en el juicio oral se hayan convenido para faltar a la verdad e incriminar falsamente a los acusados, limitándose a describir los hechos en los que intervinieron, no apreciándose atisbo alguno de que faltaran a la verdad en sus declaraciones en el plenario.

De estas, junto con las actas denuncias que constan en las actuaciones, en las que se ratificaron, el órgano de instancia dispone que resulta que:

- El 23 de octubre de 2018 se realizó una vigilancia en torno al domicilio de la c/ DIRECCION000 n° NUM001, observando el agente con carné profesional NUM006 que Ezequiel entraba en la citada vivienda, saliendo poco después ocultando algo en sus calcetines. Se introdujo entonces en un vehículo, en el que se dirigió a la calle Orihuela, donde entregó a un joven (identificado posteriormente como Nicolas) lo que portaba en los calcetines. A cambio, este le entregó unos billetes. Analizada la sustancia que posteriormente se le intervino al comprador, resultaron ser 0,26 gramos de cocaína con una pureza del 45,8%.

- El 25 de octubre de 2018 se realiza una vigilancia en torno a los domicilios investigados. El agente NUM007 observa que Ezequiel se desplaza, desde su domicilio en el nº NUM000, hasta las inmediaciones del tanatorio, donde el agente NUM006 ve cómo contacta con un joven a quien entrega algo, y recibe lo que pudo ser dinero. El agente NUM006 comunica lo observado a los compañeros con carné NUM008 y NUM009 que, tras oportuno seguimiento del joven, lo interceptan, y lo identifican como Miguel Ángel, a quien se le intervino una dosis que tras el oportuno análisis resultaron ser 0,04 gramos cocaína. En este seguimiento, si bien se observa intervención de Jaime, la Audiencia Provincial concluye que esta no fue delictiva.

La Audiencia Provincial expone que los tres agentes citados ( NUM006, NUM008 y NUM010) se ratificaron en la vigilancia y seguimientos realizados, los cuales constan en el acta denuncia.

- El 29 de octubre de 2018 se realiza una nueva vigilancia en torno a la vivienda sita en el n° NUM001 de la c/ DIRECCION000, en la que el agente NUM010 observa un vehículo Volkswagen NUM002 aproximarse al domicilio investigado. De tal vehículo se baja un varón magrebí, que se dirige hasta dicho domicilio, a donde accede tras decir en varias ocasiones " Jaime, ábreme". Una vez sale poco tiempo después, se monta en su vehículo, donde es interceptado por los agentes NUM008 y NUM011. El varón es identificado como Argimiro, a quien se le interviene una dosis que resultó ser de 0,27 gramos de cocaína con una pureza de 61'2%.

El órgano de instancia expone que los agentes NUM010, NUM008 y NUM011 se ratificaron en las vigilancias expuestas en el acta denuncia.

- El 5 de noviembre de realiza una nueva vigilancia entorno a la vivienda del nº NUM001 de la c/ DIRECCION000. En este caso, se posiciona el agente NUM012 con visión directa y los agentes NUM006 y NUM008 en labores de interceptación de compradores. El agente NUM012 observa que sobre las 10:25 horas sale de la vivienda de la calle DIRECCION000 n° NUM001 Ezequiel, quien se desplaza hasta el bar "El Loco", donde entra, saliendo a las 10:45 horas. En ese momento, en la salida del establecimiento, establece contacto con un varón magrebí, quien le entrega unos billetes. Se desplaza entonces Ezequiel hasta la vivienda del n° NUM001, en la que se introduce y sale de inmediato, para entregarle después una cosa de pequeñas dimensiones al varón magrebí, quien es interceptado por los agentes n° NUM006 y NUM008. Fue identificado como Elias, a quien se le intervino una sustancia que resultaron ser 0,18 gramos de cocaína con una pureza del 49'2 %.

La Audiencia Provincial dispone que los agentes n° NUM012, NUM006 y NUM008 se ratificaron en el plenario en el atestado.

- El 13 de noviembre de 2018 se acomete nueva vigilancia, entorno a la vivienda sita en el nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 por parte de los agentes n° NUM006 y NUM010. Así, observan que sobre las 12:15 horas Ezequiel sale de la vivienda, sube en la motocicleta NUM004 y se desplaza hacia el supermercado Makro, donde estaciona la moto. Entonces contacta con el recurrente una mujer con la que hace un intercambio: el recurrente le entrega un envoltorio que la mujer guarda en el sujetador, y esta le entrega a Jaime unos billetes. La mujer fue identificada como Cecilia, a quien se le intervino una sustancia que resultaron ser 0,14 gramos de cocaína con una pureza del 76'4 %.

El órgano de instancia explica que los agentes NUM013, NUM008 y NUM010 ratificaron el atestado.

- El 26 de noviembre se realiza nueva vigilancia entorno al inmueble citado. El agente NUM013 observa que, sobre las 18:15 horas, un varón se aproxima al domicilio investigado, donde, tras tocar la puerta, accede, abandonándola instantes después. Fue entonces interceptado por los agentes NUM008 y NUM010, ocupándosele una dosis de lo que resultó ser 0'23 gramos de cocaína con una pureza del 65'4 %, y siendo identificado como Felicisimo.

El órgano de instancia destaca que los agentes n° NUM013, NUM008 y NUM010 ratificaron en el plenario en el atestado.

Con fecha 8 de julio de 2019 se realiza un nuevo servicio de vigilancia por los agentes n° NUM006, NUM008 y NUM010, en torno a la citada vivienda. Sobre las 12:30 se observa a Jaime (primo de Ezequiel) estacionar el vehículo Seat Altea NUM005 en las proximidades y entrar en el domicilio situado en el n° NUM000 de la c/ DIRECCION000. Desde su punto de observación, el agente NUM006 observa, sobre las 13:00 horas de ese día, a una pareja que accede nº NUM001 de la c/ DIRECCION000, saliendo cinco minutos después. Son entonces interceptados por los agentes NUM008 y NUM010, quienes los identifican como Leon y Leticia. Se les ocupa una dosis de cocaína a cada uno de ellos. En concreto, a Leon, 0'2 gramos de cocaína con una pureza del 85'3 %; y a Leticia 0,28 gramos de cocaína con una pureza del 75'6 %.

La Audiencia Provincial destaca que los agentes de la Policía Nacional NUM006, NUM008 y NUM010 se ratificaron en las actas denuncia levantadas a cada uno de ellos.

El 11 de julio se realiza nueva vigilancia en torno a los domicilios investigados, n° NUM000 y NUM001 de la c/ DIRECCION000. Así, el agente NUM013 observa que sobre las 19:50 horas un varón delgado toca la puerta a la voz de " Jaime", entrando en el interior de la vivienda. Permanece en su interior unos minutos, y, cuando sale, es seguido por el agente NUM013 hasta el concesionario Opel, donde es apoyado por el agente NUM014. interceptan entonces al varón, quien es identificado como Matías, a quien se le intervienen 0'45 gramos de cocaína con una pureza de 53'3%.

La Audiencia Provincial señala que los agentes NUM013 y NUM008 ratificaron sus respetivas intervenciones que constan en atestado.

- En fecha 16 de julio de 2019 se procedió a entrada y registro de los dos domicilios ( NUM000 y NUM001 de la c/( DIRECCION000), con el resultado que consta en el factum.

Desde todo lo anterior, el órgano de instancia dispone que la prueba de cargo con la que se considera enervada la presunción de inocencia que asiste a Ezequiel la constituyen los testimonios de los agentes del CNP que depusieron en el plenario y la documental obrante en autos constituida por las acta-denuncia; las actas de las diligencias de entrada y registro practicadas en los domicilios sitos en los números NUM000 y NUM001 de la c/ DIRECCION000; y las analíticas de las sustancias intervenidas, realizadas por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

La Audiencia Provincial concluye que todo ello acredita que Ezequiel mantenía en el n° NUM001 de la c/ DIRECCION000, contiguo a su domicilio familiar (n° NUM000), un punto de distribución de droga al menudeo, domicilio al que acudían jóvenes ( Argimiro, Felicisimo, Leon, Leticia y Matías) para aprovisionarse de dosis de cocaína. También de los seguimientos y vigilancias se deduce que el recurrente realizaba intercambios fuera del inmueble citado, como en los casos de Cecilia, Elias y Nicolas.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En lo que se refiere a las supuestas contradicciones en las que los agentes de la Policía Nacional incurrieron, el órgano de apelación dispone que los recurrentes ni siquiera concretan qué contradicciones son esas. Tampoco lo hacen en el recurso de casación.

Por otro lado, en relación a que los compradores negaron en el plenario haber adquirido las sustancias a los recurrentes, debemos ratificar lo dispuesto por la Audiencia Provincial, y recordar que "no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga pues suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo" ( STS 313/2021, de 16 de marzo).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) Jaime alega su primer motivo del recurso "en virtud del art. 852 LECRIM, en relación con el art. 5 LOPJ y por vía del nº 4 de la propia norma".

El recurrente, que ha sido condenado por el subtipo atenuado del art. 368, párrafo 2º CP, aduce que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

En concreto, Jaime expone:

- Que no ha quedado acreditado que tuviera disposición del domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM001, utilizado como punto de venta. Tampoco fue expuesto por ninguno de los agentes que lo viesen entrar en tal inmueble.

- Ninguno de los agentes afirmó haberle visto realizar un acto de venta.

- Los testigos negaron categóricamente haberle adquirido a Jaime sustancias. De hecho, el testigo Nicolas afirmó que él no es comprador de cocaína, por cuanto la vende él mismo. De hecho, cuando se le tomó declaración estaba interno en un centro penitenciario por un delito de tráfico de estupefacientes.

- De las ocho vigilancias que aparecen en el atestado, él solo aparece en dos, y, en una de estas, la del 25 de octubre de 2018, la Audiencia Provincial, lo que confirma el Tribunal Superior de Justicia, llega a la conclusión de "no ha quedado acreditado que la dosis de cocaína que Ezequiel entregó a Mamedov se la hubiera suministrado su padre, Jaime".

- En las actas de vigilancia de los días 29 de octubre, 26 de noviembre de 2018 y 11 de julio de 2019, los agentes no vieron en ningún momento quien se encontraba en el interior del inmueble. Los agentes expusieron que entraban en la casa a la voz de " Jaime," pero lo cierto es que, además de existir tres acusados con ese nombre, no se podía tener la certeza de quién efectivamente estaba.

- En relación con las actas de vigilancia de 5 de noviembre, 13 de noviembre de 2018 y 4 de julio de 2019, los agentes de la Policía Nacional no fueron capaces de reproducir en el plenario lo ocurrido.

- Los agentes de la Policía Nacional, en general, incurrieron en numerosas contradicciones.

B) En relación con la jurisprudencia de esta Sala relacionada con la presunción de inocencia nos remitimos a la letra B del fundamento jurídico anterior.

C) Las pretensiones no pueden ser admitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia respecto de Jaime y su condena por un delito de tráfico de drogas, de escasa entidad del hecho, del art. 368 párrafo 2º CP, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

El Tribunal Superior de Justicia expone que la prueba esencial de cargo la constituyen las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, quienes explicaron detalladamente el resultado de la vigilancia del 4 de julio de 2019, la única por la que este recurrente ha sido condenado, sin que se hayan detectado contradicciones de peso.

Es precisamente porque solo se le condena por el intercambio de tal día que ha sido condenado por el subtipo atenuado del art. 368 párrafo 2º CP, a diferencia de su hijo, que ha sido condenado por el tipo básico.

Así, la Audiencia Provincial, cuyos razonamientos ratifica el Tribunal Superior de Justicia, expone que de las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional y sus actas denuncias resulta que el 4 de julio de 2019 se retoman las investigaciones en torno al inmueble del nº NUM001 de la c/ DIRECCION000. Los agentes NUM006 y NUM008, sobre las 19:35 horas, observan a Jaime acceder a un vehículo Renault Scenic, y dirigirse hacia la gasolinera Petronor sita en la Carretera de Madrid. Al llegar, se apea del vehículo y le entrega a un individuo un envoltorio de pequeñas dimensiones que el varón guarda en el calcetín. Este sujeto fue interceptado, resultando ser Secundino, a quien se le intervino una sustancia que resultaron ser 0'24 gramos de cocaína con una pureza del 67'4 %.

La Audiencia Provincial resalta que los agentes NUM006 y NUM008 se ratificaron en el atestado.

De este modo, la Audiencia Provincial resalta que la prueba de cargo en contra de este recurrente la constituye el testimonio de los agentes del CNP y la analítica de la sustancia intervenida a Secundino el 14 de julio de 2019. Obra, en este sentido, al folio 35, acta-denuncia levantada a Secundino por la tenencia de sustancia estupefaciente, y, al folio 345, analítica acreditativa de que la sustancia que se le intervino eran 0'24 gramos de cocaína con una pureza de 64,1%.

Al haber sido el recurrente condenado exclusivamente por el "pase" del día 4 de julio de 2019, sus alegaciones relativas a los demás carecen, en el presente motivo, de relevancia, habiendo sido, en todo caso, analizados en el fundamento jurídico anterior, por cuanto por ellos ha sido únicamente condenado su hijo, Ezequiel.

En lo que se refiere a las supuestas contradicciones de los agentes y a que el comprador negó haberle comprado la sustancia, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, los recurrentes (lo expuesto a continuación es aplicable a ambos) pretenden efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fueron acusados los recurrentes sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia de los recurrentes que postulan su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

TERCERO.- A) Jaime alega, como segundo motivo, y Ezequiel, como tercero, infracción de ley, por inaplicación de la atenuante muy cualificada de toxicomanía.

Jaime expone que ha aportado documental de la que se deduce su severa adicción a la cocaína y a la heroína desde que tenía 17- 18 años.

Por su parte, Ezequiel alega una grave adicción a la cocaína y al cannabis desde que tenía 16- 17 años, lo que consta acreditado documentalmente.

Por todo ello, ambos recurrentes interesan que se les aplique la atenuante de toxicomanía como muy cualificada, o bien el subtipo atenuando del art. 376 párrafo segundo.

B) Hemos recordado en la STS nº 747/2011, de 1 de junio, (a la que se remite la STS 693/2019, de 29 de abril de 2020) que "como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado".

C) La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

Así, dispone, en relación con la aplicación del párrafo 2º del art. 376 CP, que no concurre el requisito de que los recurrentes hayan acreditado suficientemente haber finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, por lo que no puede aplicarse.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Respecto a la aplicación del tipo privilegiado del artículo 376 párrafo 2º CP, la STS número 321/2016, de 4 de febrero, nos recuerda que "debe inadmitirse si no se respetan los hechos declarados probados, en donde no se haga referencia alguna a los presupuestos del tipo. El artículo 376.2º del Código Penal dispone que, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad".

Además, en el presente caso, el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, no menciona los requisitos que el art. 376 párrafo 2º CP exige.

En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante cualificada de toxicomanía, el órgano de apelación dispone que no se ha acreditado que el trastorno por abuso/dependencia de los recurrentes a las sustancias fuese de tal magnitud que estuviese próximo a la afectación total de sus capacidades.

Debemos confirmar tal decisión, al ser conforme a la jurisprudencia ut supra.

Además, la pretensión se ha formulado en contradicción con el relato de hechos probados, que, como ya hemos indicado, debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, ya que en el mismo solo se dispone que " Ezequiel y Jaime cometieron los hechos a causa de su adicción a las drogas", sin que se refleje la intensidad de afectación a las capacidades volitivas e intelectivas de los recurrentes que la jurisprudencia exige para que la atenuante se aprecie como cualificada.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

CUARTO.- A) Jaime alega, como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Ezequiel alega lo mismo en su motivo cuarto.

Los recurrentes sostienen que se les debería haber aplicado la atenuante de dilaciones indebidas en atención a que, desde los momentos iniciales de la investigación hasta que se dicta sentencia transcurren tres años, lo que cual no es admisible en atención a la escasa complejidad del caso. En concreto, los recurrentes resaltan que se tardó un año y medio en elevar la causa a la Audiencia Provincial.

B) La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28- 1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

C) La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia dispone, de acuerdo con la jurisprudencia ut supra, que del examen de las actuaciones no se observa un retardo injustificado en la tramitación del procedimiento. De hecho, desde su incoación en el mes de julio de 2019, hasta la celebración del juicio en junio de 2022 transcurrieron 2 años y 11 meses, lo que resulta un lapso excesivo. No se observa periodo de paralización significativo, más si cabe teniendo en cuenta que se suspendió hasta en dos ocasiones el juicio a instancia de los acusados.

El Tribunal Superior de Justicia, remitiéndose a la Audiencia Provincial, menciona los hitos procesales más importantes:

- En fecha 18 de julio de 2019, se dictó auto de incoación de diligencias previas (f. 126).

- Con fecha 21 de noviembre de 2019, se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado (f. 2, Tomo 2).

- Con fecha 7 de enero de 2020, se dictó auto de apertura de juicio oral (f. 25 Tomo 2).

- Con fecha 7 de julio de 2020, se dicta diligencia de ordenación remitiendo las actuaciones a la Audiencia Provincial (f. 146).

- Con fecha 16 de septiembre de 2020, se dicta auto de admisión de medios probatorios y señalando juicio oral para los días 28 y 29 de abril de 2021 (f. 27 Rollo).

- Diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2021 suspendiendo el señalamiento del juicio oral, señalándose nuevamente para el 28 de abril y 19 de mayo de 2021.

- Diligencia de ordenación de 25 de marzo de 2021 suspendiéndose el señalamiento a petición del letrado de Ezequiel, señalándose nuevamente para el día 28 de abril y 7 de mayo de 2021 (f. 120).

- Diligencia de ordenación de 28 de marzo de 2021 suspendiendo el señalamiento a petición del letrado de Jaime, señalándose de nuevo para el día 7 y 20 de mayo de 2021 (f. 121).

- Diligencia de ordenación de 9 de abril de 2021 suspendiendo el señalamiento a petición de Jaime y de Amparo, señalándose de nuevo para los días 13 y 14 de octubre de 2021 (f. 137).

- El juicio oral se celebró los días 13 y 14 de junio de 2022.

Desde todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia concluye que no existe elemento que permita acreditar que existió un retraso significativo e inusual en la tramitación del procedimiento.

La decisión merece nuestro refrendo. No concurrieron los requisitos cumulativos exigidos jurisprudencialmente para la aplicación de la circunstancia atenuante pretendida y, en particular, los requisitos de que la dilación fuese injustificada y extraordinaria, ya que la duración global del procedimiento, dadas las circunstancias reflejadas en los párrafos precedentes, no puede reputarse como tal.

Por tanto, los razonamientos del Tribunal de apelación son acertados y están exentos de cualquier rasgo de arbitrariedad. Como se ha hecho constar, la atenuante reclamada exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en muchos casos, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige, además de la acreditación de ese paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que sea extraordinario y anómalo (vid. SSTS 636/2018, de 12 de diciembre; 72/2019, de 11 de febrero; y 109/2019, de 5 de marzo). Nada de esto ocurre en el presente caso.

Además, la pretensión se ha formulado en contradicción con el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, en el que no se menciona retraso alguno en la tramitación del procedimiento.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

QUINTO.- A) Ezequiel alega, como segundo motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por inaplicación del párrafo 2º del art. 368 CP.

El recurrente expone que no es más que un vendedor de papelinas, y que constituye el último eslabón en la venta al menudeo. En este sentido, el recurrente recalca que en el inmueble de la calle DIRECCION000 solo se le intervinieron 5,6 gramos de sustancias. Además, en relación con las cantidades incautadas a los compradores, en muchas ocasiones, no llegan a la dosis mínima psicoactiva. Asimismo, si se analiza la libreta de anotaciones incautada se comprueba fácilmente que las cantidades con las que traficaba eran reducidas.

El recurrente añade que vive en un entorno deprimido, donde la toxicomanía está presente de forma inexorable, a la que ha sucumbido por la influencia del entorno.

B) La actual doctrina mayoritaria de esta Sala -por todas, STS 28/2013, de 23 de enero- ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( STS 12-12-2011).

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado, como expresa la STS nº 412/2012, de 21 de mayo.

Sobre todo cuando verificada la escasa gravedad del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, no aparecen particulares circunstancias personales en el agente de carácter negativo en el ámbito de la culpabilidad, pues, como decíamos en la STS nº 329/2012, de 27 de abril, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia del parámetro subjetivo ( STS 28/2013, de 23 de enero).

C) La pretensión debe ser inadmitida.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve conforme a la jurisprudencia ut supra.

Así, el órgano de apelación destaca que no aprecia ningún elemento objetivo, ni por la naturaleza de los hechos, ni por las circunstancias personales del acusado, que permita acoger dicha pretensión. En concreto, señala que no estamos en un supuesto venta puntual, sino en uno en el que el recurrente se dedica al tráfico de estupefacientes de modo habitual. El hecho de que el recurrente sea conocido como vendedor, por precisamente dedicarse a ello con habitualidad, descarta la posibilidad de apreciar el subtipo atenuado del art. 368 CP, concluye el órgano de apelación.

Debemos confirmar el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia, al ser conforme su decisión con la jurisprudencia ut supra, en atención a la continuidad de la actividad del recurrente, la cual se deduce fácilmente del factum, en el que se reflejan numerosos actos de compraventa.

En este sentido, en el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, no se aprecia circunstancia alguna que permita subsumir los hechos enjuiciados en el subtipo atenuado del art. 368 párrafo 2º CP.

En relación con que algunas de las cantidades de las papelinas no alcanzan individualmente la dosis mínima psicoactiva, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 269/2011, de 14 de abril, citando la Sentencia de 1276/2009, de 21 de diciembre, establece que, a la hora de determinar las cantidades de droga, en cuanto a la superación de la dosis mínima psicoactiva, hay que sumar el total de todas las papelinas aprehendidas. Este criterio de la suma de las diferentes cantidades que vendió o poseía el acusado, incluso aunque se trate de estupefacientes o psicotrópicos de clase diferente, aparece en las Sentencias de esta Sala números 450/2006 de 21 de marzo, 1034/2006 de 24 de octubre, 182/2008 de 21 de abril y 178/2009 de 26 de febrero, entre otras. En la Sentencia del Tribunal Supremo 95/2005 del 3 de febrero, se analizó un supuesto de dos ventas de cocaína efectuadas en días diferentes, y se precisó que esas dos cantidades han de sumarse, pues el delito se comete ya por la mera posesión.

En el presente caso, la suma del total de las papelinas intervenidas a los compradores sí supera ampliamente la dosis mínima psicoactiva.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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