Auto Penal 293/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5223/2022 de 16 de marzo del 2023

ÚNICO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 189.1 y 2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula por infracción de ley por inaplicación del artículo 189.5 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula por "infracción de ley al amparo del nº 2 del art. 849 LECR al entender que existe un manifiesto error en la valoración de la prueba basándonos en la prueba practicada en el periodo de instrucción, así como en el día de la vista, en cada uno de los siguientes puntos: - Al amparo del artículo 852 de la LECR por infracción de precepto constitucional del art. 24 de la C.E. por inaplicación del principio de presunción de inocencia. - Interés casacional por infracción de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, habida cuenta de la omisión de cualquier mención a las sentencias civiles en el escrito del recurso de apelación" (sic).

El recurrente, en el desarrollo de los tres motivos, considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Alega que, aunque almacenaba material pornográfico, "jamás quiso compartirlo y mucho menos era consciente de estar cometiendo un delito con su conducta" (sic).

Sostiene que se trata de un "un hombre carente de estudios, de 64 años de edad y escasa formación, era incapaz de comprender la magnitud de lo que, en su ámbito privado, estaba realizando, no siendo consciente de que estaba compartiendo dicha información" (sic).

Por otro lado, alega que las aplicaciones que utilizaba para bajarse música de la red vienen configuradas, por defecto, para el contenido se comparta. Sostiene que dicho programa se lo instaló hace muchos años el hijo de una ex pareja que, sin embargo, no puedo declarar en el plenario porque había fallecido.

Por todo ello, considera que la sentencia ha efectuado una interpretación errónea del acervo probatorio para deducir la existencia de dolo en la conducta del recurrente.

En el segundo motivo del recurso, el recurrente considera que el material intervenido no estaba destinado a su difusión, sino que era para su "uso personal" (sic). De nuevo, insiste en que no era consciente de que estaba compartiendo contenido en la red "y de tenerlo para su uso propio, como mucho, al haberse encontrado algunos vídeos de especial crudeza, estaría incardinado en dicho ilícito penal, y no en el del artículo 189.1, y mucho menos, con las agravantes del artículo 189.2 del C.P" (sic).

Finalmente, en el tercer motivo, el recurrente se remite a la jurisprudencia dictada en el recurso de apelación y sostiene que la misma "choca frontalmente con la alegada en la Sentencia que se recurre y el Juzgador ad quem ha obviado totalmente" (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, en el marco de las denominadas operaciones Cíclope y Torrix, llevadas a cabo respectivamente por los Grupos primero y tercero de la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Comisaría General de Policía Judicial, en las que se investigaba delitos relacionados con la tenencia y distribución de pornografía infantil a través de Internet y a los usuarios de Internet que estuvieran descargando y compartiendo abundante pornografía infantil en las redes Peer To Peer (P2P), en concreto en la red Emule, se detectó que a través de la conexión con IP: NUM000 y en un espacio de tiempo comprendido desde el 07/03/2019 a la 01:08 horas hasta el 18/03/2019 a las 07:36 horas, se subió a la red de internet seis archivos de contenido pedófilo y que a través de la conexión IP NUM001, entre las 10:00 horas del día 29/08/2019 hasta la 01:30 horas del día 30/08/2019, se subieron a la red nueve archivos cuyo contenido también está relacionado con material sexual de menores.

En virtud del Auto de 14/10/2019 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Salamanca y del Auto de fecha 24/09/2019 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Salamanca, que inicialmente llevaron a cabo la instrucción, se acordó identificar al usuario de referidas conexiones IP, oficiando a tal fin al Proveedor del Servicio a Internet, Telefónica, resultando ser el acusado Jose Ignacio, con DNI NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Una vez identificado este usuario, hoy acusado y, determinado su domicilio en CALLE000 número NUM003 de DIRECCION000 (Salamanca) y con teléfono NUM004, la instrucción fue continuada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Béjar, que acordó mediante Auto de 5/03/2020 la entrada y el registro en el citado domicilio, lo cual se llevó a cabo el día 10/03/2020.

Durante la práctica de referida diligencia, se descubrió que en una habitación del domicilio del acusado, tenía conectados tres equipos informáticos a la red de internet, uno de los cuales, el ordenador portátil marca Asus modelo A93S, cuyo único usuario era el acusado, se encontraba en marcha, conectado a la red Emule, descargándose y necesariamente durante la descarga compartiendo numerosos archivos de vídeo, en su mayoría con nombres alusivos a la pornográfica infantil (pthc, preteen, hussyfan, lolita 10 Yo, R@ygol, ect).

A este equipo informático estaban conectados siete discos duros extraíbles, que junto con el disco interno del ordenador portátil, fueron intervenidos por la policía durante la práctica del registro, siendo los discos intervenidos los siguientes:

1. Disco duro interno, marca Seagate, modelo Barracuda 7200.12 con número de serie NUM005 de 1 TB; extraído del ordenador portátil marca Asus modelo A93S con número de serie NUM006;

2. Disco duro externo marc Trekstor, de 3 TB y número de serie NUM007;

3. Disco Duro externo marca Samsung de 2 TB y número de serie NUM008;

4. Disco Duro externo marca Seagate modelo Expansión de 2 TB y número de serie NUM009;

5. Disco Duro externo marca Seagate modelo Expansión de 3 TB y número de serie NUM010;

6. Disco Duro externo marca Seagate modelo Expansión de 2 TB y número de serie NUM011;

7. Disco Duro externo marca Seagate modelo Expansión de 2 TB y número de serie NUM012;

8. Disco Duro externo marca Seagate modelo Expansión de 2 TB y número de serie NUM013; del que se extrae un disco duro interno de 2 TB, con número de serie NUM013; del que se extrae un disco duro interno de 2 TB, de la marca Seagate, modelo Barracada y con número de serie: NUM014.

Realizada por la fuerza actuante una búsqueda general en carpetas y archivos propios del ordenador portátil marca Asus modelo A93S inspeccionado se pudo comprobar in situ que existían un número importante de archivos, cuyos nombres hacen alusión a pornografía infantil, los cuales una vez abiertos, se verificó que era su contenido.

También se inspeccionó por los agentes in situ los siete discos duros extraíbles conectados al equipo informático, resultando que tenían un elevado número de archivos de vídeo de contenido pedófilo, en el que aparecen en muchos de ellos, niños y niñas prepúberes desnudos y/o manteniendo relaciones sexuales con adultos.

Mediante examen pericial de los discos duros incautados al acusado, efectuado por la Sección de Ingeniería e Informática Forense de la Unidad Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica, se encontró que en el disco duro interno de 1 TB, marca "Seagate", modelo barracuda 7200.12 con número de NUM015 (vestigio 1), el acusado tenía instalados los programas de descarga e intercambio de archivos eMule y Ares, que habilitan para la descarga y compartición de archivos de diferente contenido, entre otros, de pornografía infantil.

Asimismo, se localizaron un total de 7.529 archivos de pornografía infantil, de los cuales 7.521 son vídeos y 8 son fotos.

Entre los archivos encontrados, 91 de ellos son de especial crudeza al aparecer abusos sexuales graves a menores de muy corta edad (entre 1 y 5 años), apareciendo en alguno de ellos hombres adultos que realizan penetraciones bucal (felaciones), vaginal a menores comprendidos entre dicha edad; en otros se realizan por adultos prácticas sexuales a menores de edad mientras son atados o amordazados y en algún otro archivo aparecen menores y adolescentes semidesnudas con animales (perros), que lamen los pechos o los genitales de las menores.

Al menos 150 archivos de pornografía infantil fueron descargados utilizando el programa eMule, de los que 54 fueron además compartidos con otros usuarios de la red. Asimismo, 6.043 archivos de pornografía infantil encontrados fueron descargados y compartidos utilizando el programa Ares.

El factum concluye con la afirmación de que "40 de los archivos de especial crudeza fueron compartidos, 39 de ellos con la aplicación Ares y 1con la aplicación eMule".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre la prueba indiciaria.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado en la STS 215/2019, de 20 de abril, que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial que consideró acreditado el elemento subjetivo del delito de difusión de pornografía infantil sobre la base de los siguientes extremos:

- La elevada cantidad de archivos que el recurrente tenía guardados en los discos duros que le fueron intervenidos en la diligencia de entrada y registro, muchos de los cuales contenían pornografía infantil.

- El recurrente era usuario desde hacía muchos años de los programas Emule y Ares. Asimismo, la Audiencia Provincial destacó que el recurrente, al menos, venía utilizando el ordenador portátil desde diciembre de 2012, fecha en la que constaba instalado el sistema operativo Windows 7 según se deducía de la página 5 del informe pericial elaborado por la Sección de Ingeniería e Informática Forense de la Unidad Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica.

- El recurrente había hecho un uso habitual y continuo de dichos programas ateniendo al elevado número de archivos descargados de todo tipo. En este sentido, la Audiencia Provincial destacó que, en la pestaña de "estadísticas" de Emule, figuraba que, desde el día 13 de agosto de 2018 hasta el día que se realizó la entrada y registro (10 de marzo de 2020), el recurrente había subido a la red 49,48 GB y se había descargado en total 3,48 TB. Asimismo, la sentencia destacó que constaba que el recurrente había realizado un total de 11.333 descargas completas y, entre ellas, figuraba música y material pornográfico de adultos e infantil.

- El recurrente había efectuado búsquedas en su ordenador con nombres alusivos a la pornografía infantil lo que permitía deducir -a juicio de la Audiencia Provincial- que conocía los mecanismos para encontrar vídeos y archivos de contenido pedófilo.

- Cuando se practica la entrada y registro, el recurrente tenía conectado el ordenador portátil a la red y, a través del programa Emule, se estaba descargando en ese momento archivos que los compartía con otros usuarios de la red. A juicio de la Audiencia Provincial, basta abrir la pestaña relativa al programa Emule para que cualquier persona constate que se está produciendo la descarga y compartición automática de archivos al figurar en la página los términos "subiendo", "transfiriendo", "datos transferidos" o "partes compartidas" (acontecimiento nº 55 del expediente digital).

- El recurrente, a juicio de la Audiencia Provincial, tenía conocimientos informáticos que había adquirido con el tiempo a través del uso habitual y continuo, tanto de equipos informáticos como de programas de intercambio de archivos de los que se servía para descargas de música y de material pornográfico, incluido el infantil. Asimismo, la Audiencia Provincial concluyó que no se requerían conocimientos informáticos avanzados para saber que la característica principal de los programas Emule y Ares es compartir las descargas con otros usuarios.

- El recurrente, además de descargar y compartir archivos a través de los citados programas, había guardado archivos de pornografía infantil en diversas carpetas creadas por él en los discos duros, tanto en el interno del ordenador portátil como en los extraíbles que le fueron incautados en la entrada y registro. La Audiencia Provincial destacó que el recurrente había creado carpetas con títulos ilustrativos de su contenido ("infantiles", "jóvenes". "maduras", "lésbicas", "enanas", "escolares", "animales", etc.).

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, el número de archivos compartidos que se describen en el relato histórico, la infraestructura informática de la que disponía el recurrente (un equipo informático al que se encontraban conectados siete discos duros portátiles), así como el historial de uso de los programas Emule y Ares, unido a la constancia de que el recurrente había utilizado en su ordenador lenguaje preciso relacionado con la búsqueda de material pornográfico infantil, constituyen indicios que, interrelacionados entre sí, permiten deducir el elemento subjetivo del delito por el que ha sido condenado el recurrente.

Como han expuesto las dos instancias precedentes, el recurrente conocía que, al tiempo que descargaba archivos a través de los citados programas, estaba compartiendo su contenido con otros usuarios de la red que tenían acceso a los mismos.

Por tanto, el juicio de inferencia sobre la prueba indiciaria se ajusta a los criterios establecidos por esta Sala pues hemos manifestado que, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre los elementos que deben ponderarse para deducir el elemento subjetivo del delito de difusión de pornografía infantil del artículo 189.1 del Código Penal.

Sobre esta cuestión, hemos sostenido en la STS 240/2020, de 26 de mayo, que "nuestra jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, hemos declarado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa". Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010.

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 340/2010)".

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: