Auto Penal 311/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3334/2022 de 16 de marzo del 2023

Por razones metodológicas, se alterará el orden de formulación de motivos que realiza el recurrente, tratando, en primer lugar, los motivos de recurso quinto y octavo, en que se realizan alegaciones relativas a la licitud, suficiencia y valoración de la prueba, así como a la vulneración de derechos fundamentales.

PRIMERO.- El octavo motivo de recurso se formula por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la LECrim, por vulneración de del derecho a la presunción de inocencia y del principio acusatorio, quebrantando los artículos 24.1.2 (sic) de la Constitución Española, 25 de la Constitución Española, y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En el motivo quinto de recurso se alega "de la existencia de error en aplicación de la norma (ex artículo 849.1 LECRIM) basado en un documento obrante en autos que acredita la equivocación por parte del juzgador sin estar contradicho en la falta de comprobación sobre la autenticidad de los mensajes de WhatsApp que por capturas de pantalla fueron aportados por la denunciante, e impugnados en su autenticidad por el acusado. Apartándose del criterio del Tribunal ante el que el recurso se pretende sustanciar delimitado en Sentencias como la 300/2015 de 19 de mayo y Tribunal Supremo 499/2019 de 23 de octubre e infringiendo por ello los artículos 217 y 326 LEC".

A) En el motivo octavo del recurso el recurrente realiza una doble alegación. En primer lugar, indica que las partes acusadoras no formularon acusación, en ningún momento, en la que pusieran de relieve que la relación sentimental que unió al recurrente y a la denunciante fuera una estratagema para la comisión de la estafa. Alega que se ha vulnerado el principio acusatorio, y que no pudo contestar a este hecho que supuso la falta de aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del C.P.

Además de lo anterior, el recurrente cuestiona la suficiencia de la prueba para el dictado de sentencia condenatoria. Entiende que el resultado probatorio puso de relieve que la denunciante conocía las operaciones que se realizaban con su cuenta y que obró con negligencia, de manera que no existió engaño bastante. Alega que la denunciante realizaba operaciones cotidianas en las cuentas en las que se pidieron los préstamos; que el bloqueo de la tarjeta en el cajero se produjo porque la denunciante vació la cuenta; que Melchor calificó los hechos de 19 de mayo como un "paripé" -de lo que se concluye que la denunciante actuó para justificar, ante su padre, las operaciones realizadas-; que la denunciante se contradijo al respecto de datos tales como la titularidad de las cuentas, si había firmado documentos y que mintió al respecto de si el acusado había falsificado su firma; que no existe prueba de que el recurrente recibiera la tarjeta de claves; que la denunciante tenía que conocer la trasferencia de 20 de enero de 2017, pues le llegó un mensaje al móvil; que la denunciante reconoció haber abierto la cuenta terminada en " NUM000"; que las conversaciones de "whatsapp" aportadas no pueden ser valoradas; que el intercambio de tarjetas carece de relevancia suficiente para ser tenido en cuenta como indicio de cargo; que las claves recibidas el 3 de noviembre de 2016 no llegaron a utilizarse; que Pio obró con base en simples conjeturas y aclaró que la tarjeta de claves fue recibida el 17 de enero de 2017 por la denunciante; que el padre de la denunciante recibió una trasferencia de 10.000 euros -lo que evidencia la práctica de prestar dinero a los familiares-; que el testimonio del padre de la denunciante era de referencia y estaba sesgado; que Nuria también era testigo de referencia; que no existe identidad en el método respecto de otros delitos por los que fue condenado el recurrente. Argumenta que no se tuvieron en cuenta otros indicios de descargo, tales como que la cuenta desde la que se realizaron las transferencias fuera de uso común; que la denunciante realizó una transferencia de 5.675,56 euros a una cuenta de su titularidad; o que las extracciones de dinero eran una práctica común. Entiende que expuso una alternativa razonable a la versión de los hechos dada por la recurrente y que las dudas deberían haber conllevado su absolución.

En el motivo quinto de recurso el recurrente señala que, en su escrito de defensa, impugnó los mensajes de "whatsapp" aportados por la acusación, que podrían haber sido manipulados con facilidad por los motivos que aduce. Indica que la acusación no aportó pericial que acreditase su contenido. Pone de relieve que su denuncia, en apelación, no se fundamentó en la ilicitud de la prueba por su obtención, sino en que se hubiera valorado una prueba que no reunía los requisitos necesarios para garantizar su autenticidad. Considera que sufrió indefensión y que se vulneró su presunción de inocencia.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que Ildefonso entabló (a mediados de mes de agosto del año 2016) una relación de carácter sentimental con Flora. Ambos iniciaron la convivencia en el mes de septiembre de 2016, en un domicilio de Zaragoza, y finalizó el 25 de abril de 2017.

Flora era titular de una cuenta en la entidad "Ibercaja" (nº NUM001) a la que tuvo acceso, así como a su código PIN, Ildefonso.

Para ello, Ildefonso contactó con un tal Pio (primo suyo y empleado de la referida entidad, en la sucursal de la calle Salvador Minguijón nº 14 de Zaragoza). Ildefonso, alegando como pretexto que la Flora no tenía tiempo de ir personalmente a la sucursal, convenció a Pio para que le hiciera entrega de la "tarjeta de claves" que le permitiría, entre otras cosas, operar en Internet (a través del Servicio "Ibercaja Directo"). Tal entrega tuvo lugar en fecha 3 de noviembre de 2016 habiendo recibido de Ildefonso un "recibí" firmado por la denunciante.

Con fecha 20 de noviembre de 2016 quedó bloqueada la tarjeta. Ildefonso obtuvo posteriormente otra "tarjeta de claves" en una Oficina de Ibercaja (ésta en el Centro Comercial Gran Casa de Zaragoza) en fecha 17 de enero de 2017. También, en este segundo caso, el correspondiente "recibí" fue firmado por Flora.

Ildefonso, aprovechando su relación sentimental y el propio hecho de la convivencia con Flora, teniendo como tenía acceso a su tarjeta bancaria y a su número PIN, procedió a realizar (sin su consentimiento ni conocimiento) una serie de reintegros en cajeros automáticos entre el 28 de diciembre de 2016 y el 27 de febrero de 2017, por un importe total de 6.150 euros.

Ildefonso, valiéndose de la referida "tarjeta de claves" y aprovechando las mismas circunstancias (que le permitieron conocer el DNI de Flora) concertó una serie de préstamos con la entidad "Ibercaja", haciéndose pasar por Flora y, sin, de nuevo, su conocimiento o su consentimiento. En concreto, contrató:

1.- Un préstamo de 2.000 euros, con fecha 26 de febrero de 2017.

2.- Un préstamo de 6.000 euros, con fecha 28 de febrero de 2017.

3.- Un préstamo de 10.000 euros, con fecha 18 de marzo de 2017 posteriormente cancelado).

4.- Con fecha 31 de marzo de 2017, contrató un crédito electrónico con límite de disposición de 15.000 euros, y

5.- Con fecha 20 de abril de 2017, contrató otro crédito electrónico con límite de disposición de 20.000 euros.

Aprovechando las circunstancias referidas, Ildefonso abrió (a nombre de Flora) cuatro cuentas bancarias en "Openbank" y otra cuenta en BBVA, y, asimismo, abrió una cuenta patrimonial en "Ibercaja" (con el nº NUM002).

Con el dinero obtenido con los préstamos antes indicados, Ildefonso procedió a realizar transferencias desde la cuenta nº NUM001 a las cuentas que había abierto a nombre de Flora.

Desde esas cuentas, a su vez, se efectuaron transacciones a otras cuentas, cuyo titular era el propio Ildefonso. Así las cantidades de 704, 190, 3.831,85 euros.

También se realizaron transferencias a otra cuenta, de la que era titular la madre de Ildefonso ( Magdalena) por un importe de 13.000 euros. No consta acreditado que la referida Magdalena tuviese conocimiento de dicho ingreso, ya que Ildefonso tenía capacidad para acceder y operar en dicha cuenta.

Ildefonso también efectuó una transferencia directa desde la referida cuenta (nº NUM001) por un importe de 4.500 euros.

Finalmente, Ildefonso efectuó una transferencia, por un importe de 4.420 euros, a una cuenta cuyos titulares son el propio Ildefonso y Rebeca, su anterior pareja, con la que volvió a tener relación posteriormente, sin que conste que la misma tuviera conocimiento o dispusiese de tal ingreso.

Finalizada la relación sentimental, el día 19 de mayo de 2017, Flora tuvo conocimiento, a través de la entidad bancaria, de que existían unos créditos a favor de dicha entidad por una importante cantidad. Flora se puso en contacto con Ildefonso, el cual (en fecha 25 de mayo de 2017) le efectuó dos ingresos (por importes respectivos de 9.000 y 1.000 euros).

Quedaron pendientes de pago los créditos electrónicos contraídos (y antes citados) por importe respectivos de 11.607,19 euros y 15.476,47 euros.

El padre de Flora ( Nazario) satisfizo (para cancelar los préstamos) 15.700 euros y Flora, con idéntico fin, la suma de 11.000 euros.

Los alegatos relativos a la suficiencia y valoración de la prueba deben inadmitirse. El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que no se habían vulnerado sus derechos fundamentales y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, debidamente corroborada por prueba testifical y documental, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada, para concluir que los hechos acaecieron en la forma descrita en el relato de hechos probados.

Para la Sala de apelación, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. El Tribunal Superior destacó que la Audiencia Provincial valoró la declaración de la denunciante, que reunía los requisitos necesarios para integrar prueba de cargo, y que puso de relieve que no había sido ella quien había realizado los movimientos bancarios descritos en los hechos probados.

La Sala de apelación hizo constar, tal como hiciera la Audiencia Provincial, que esta declaración estaba apoyada por otros medios probatorios, que apoyaban sus afirmaciones. Indicó que el primo del acusado, empleado de Ibercaja, expuso la forma en que el acusado se hizo con la primera tarjeta de claves bancarias a nombre de la denunciante y que trató de hacer lo mismo una vez fueron bloqueadas. Relató que sospechó de la operación y, por ello, negó al acusado la entrega de unas segundas claves. Asimismo, puso de relieve un intercambio de las tarjetas de claves entre el acusado y la víctima, cuando les pidió su entrega para comprobar los movimientos.

De la misma forma, el Tribunal ad quem destacó que los movimientos bancarios carecían de explicación y que, según había puesto de relieve la Sala de instancia, ni Magdalena (madre del acusado) ni Rebeca (pareja del acusado antes y después de los hechos) dieron una explicación satisfactoria respecto de los motivos que hubieran llevado al acusado a hacerles trasferencias a su favor.

Por lo demás, el órgano de apelación descartaba que se hubiera producido alguna vulneración relevante de los derechos fundamentales del recurrente por la valoración de los mensajes de "whatsapp". La Sala de apelación señalaba que, si bien hubiera sido preciso un dictamen pericial acerca de la autenticidad de los mensajes, la prueba no se había obtenido vulnerando derechos fundamentales del acusado. En todo caso, según destacaba, el núcleo probatorio no descansaba en la valoración de esos mensajes, que habían sido tenidos en cuenta en escasa medida, sino en la testifical de los empleados de las sucursales de las entidades bancarias, de la denunciante, de su padre, así como en los documentos bancarios que obraban incorporados en las actuaciones.

De todo ello concluía el Tribunal Superior que no podían atenderse los errores valorativos denunciados por el recurrente. Señaló que, por más que el recurrente pudiera sostener una valoración distinta de la prueba, no existían motivos que hicieran pensar en una valoración ilógica, o contraria a las máximas de la experiencia por parte de la Sala de instancia.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la denunciante, corroborada por prueba testifical y documental, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional.

El motivo efectúa alegaciones dirigidas a desvirtuar el valor incriminatorio de los testimonios de los testigos, pero la exposición de la prueba practicada a presencia del Tribunal y la razonada apreciación por éste, ex art. 741 LECrim, de la credibilidad que le ofrecieron los testimonios, frente a la inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, junto con la restante prueba documental practicada, muestran la existencia de prueba suficiente para fundamentar la condena del recurrente. En definitiva, el recurrente pretende sustituir los criterios valorativos del Tribunal por los suyos propios, especialmente en lo que se refiere a la valoración de la prueba testifical practicada, siendo así que esta función pertenece al Juez o Tribunal sentenciador, conforme al artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con ello, contrariaríamos una línea ya consolidada de la jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual la credibilidad de los testigos no puede integrarse en la queja casacional referida a la hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia (cfr. SSTS 547/2011, 3 de junio, 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero, entre otras muchas).

Se plantea por el recurrente una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos. Sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las mismas, que resultan corroboradas por prueba documental, según una reiterada doctrina de esta Sala, son prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia. La Sala de instancia y la de apelación explicaron de manera suficiente y motivada por qué otorgaron tal condición a las mismas, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto las salas sentenciadoras no se han planteado duda alguna sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

D) Conforme señalábamos en las sentencias de esta Sala núm. 565/2019, de 19 de noviembre, 8/2021, de 14 de enero y 375/2021, de 5 de mayo, reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo, con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero, indica que "entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).

De la lectura de la resolución recurrida se deduce que la vulneración del principio acusatorio no fue alegada en la previa apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Al margen de lo anterior, el alegato no puede prosperar. Observamos no se produjo en el caso ninguna alteración de los hechos objeto de acusación, ni de su calificación jurídica, no se consignó en el factum circunstancia alguna que exceda de lo referido por las acusaciones. No se alteraron los hechos objeto de enjuiciamiento y la condena fue conforme con la calificación acusatoria, por lo que en ningún momento se ha producido indefensión por quiebra del principio acusatorio. No se ha reflejado, en el factum de la sentencia, que la relación entre recurrente y denunciante fuera una estratagema, al margen de las consideraciones, de carácter jurídico, que pudieran haber realizado las Salas sentenciadoras acerca de tales hechos probados para concluir la inaplicabilidad de la excusa absolutoria que el recurrente pretende.

En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por infracción del artículo 248, apartados 1 y 2 a) y c), del Código Penal.

A) El recurrente señala que, de los hechos probados, no se deduce la existencia de engaño bastante y que no se refleja el elemento subjetivo de la estafa. Aduce que el factum no contiene una explicación de la forma en que el recurrente se hizo con las claves o cómo realizó las operaciones. Argumenta que las claves quedaron bloqueadas el 20 de noviembre de 2016, por lo que es imposible que realizara operaciones con ellas. Reitera que no consta cómo el recurrente realizó los traspasos o las aperturas de créditos. Por otra parte, pone de relieve que actuó sin intención de cometer los hechos lo que, según expone, quedaría acreditado por su voluntad de devolver el dinero.

B) Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio).

En lo que concierne al elemento del engaño, éste ha de ser antecedentes, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 11169/1999, de 15-7; 1083/2002, de 11-6) o, como dice la STS 1227/1998, de 17-12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Puede admitirse como idóneo y de normal eficacia cualquier engaño que consista en la falsa expresión de hechos o condiciones que se presenten a la generalidad de las personas como plausibles, razonables y creíbles ( SSTS 52/2002, de 21-1; 172/2004, de 12-2); sin perjuicio de que igualmente es un criterio profusamente usado por la jurisprudencia el de que si el engaño surtió efecto es que, en principio, estaba revestido de credibilidad o virtualidad necesaria para alcanzar el fin propuesto de encubrir o deformar la realidad, confundiendo al destinatario de la falacia ( STS 80/2007, de 7-2).

C) El motivo se inadmite. Por una parte, el recurrente discute el relato de hechos probados, realizando alegaciones que exceden el cauce casacional invocado. En este sentido, las cuestiones ya han recibido respuesta al tiempo de abordar los motivos del recurso a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en el fundamento jurídico primero de esta resolución, a que nos remitimos.

Por otra parte, se observa que el recurso es una reproducción del de apelación previa. El Tribunal Superior de Justicia estimó correctos los razonamientos esgrimidos por la Audiencia Provincial en orden a concluir la existencia de un engaño bastante, ya que el acusado usó las claves de las cuentas de la denunciante, ( que obtuvo sin su consentimiento y haciendo ver, a otras personas, que lo tenía). Con ellas (y con las claves de la tarjeta bancaria) realizó extracciones en cajeros automáticos y solicitudes de préstamos con las que obtuvo fondos en cuentas de las que disponía, tal y como se refleja en los hechos probados.

Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de estafa, contenido en el artículo 248 del Código Penal. En el factum se refleja que el acusado logró obtener, en una primera ocasión, las claves de operación de la tarjeta de la denunciante, haciendo creer a su propio primo que tenía su permiso; y, en una segunda ocasión, en otra oficina bancaria, a cuyo efecto usó un recibí firmado por la denunciante. Con estas claves, se hizo pasar por la denunciante, de manera que logró abrir cuentas bancarias en Ibercaja. Además, gracias al conocimiento de los datos de la denunciante, también logró aperturas bancarias en otras entidades, haciéndose pasar por la denunciante, a las que trasfirió los fondos obtenidos y, finalmente, realizó traspasos monetarios a cuentas que, de una u otra forma, controlaba. Asimismo, valiéndose del acceso a la tarjeta bancaria de la denunciante y de su conocimiento del PIN, extrajo dinero, sin su conocimiento ni consentimiento, mediante reintegros en cajeros automáticos.

Al mismo tiempo, debe tenerse en cuenta que el recurrente no solo fue condenado por el inciso primero del artículo 248 (vigente en el momento de los hechos), sino también por el inciso segundo, apartados a) y c). En efecto, tal y como se sostiene en la STS 509/2018, de 26 de octubre, en la que se hace un completo estudio de las estafas informáticas y de las dudas planteados sobre su correcta calificación jurídica, y a cuyo contenido nos remitimos, la redacción del art. 248.2 del Código Penal (vigente en el momento de los hechos) permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Debe existir un ánimo de lucro, que fluye con naturalidad de los hechos probados; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación, y el engaño propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima e introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado (vid. STS 379/2019, de 23 de julio).

Por lo expuesto, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo interpuesto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por infracción del artículo 250.6 (sic) del Código Penal.

A) El recurrente indica que, en los hechos probados, no se refleja un plus de motivación y confianza que permita la aplicación del subtipo agravado. Señala que no se describen cuestiones, datos o tareas que le fueran otorgadas como consecuencia de la relación. Alega que la denunciante no le facilitó sus claves, número PIN del móvil o de la tarjeta. Por otra parte, pone de relieve que las sentencias recurridas negaron que la relación tuviera elementos de afectividad o estabilidad suficientes para la aplicación de la excusa absolutoria.

B) Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

C) El motivo se inadmite. De nuevo se observa que el presente recurso es una reproducción de la previa apelación. El Tribunal Superior de Justicia descartó que se hubiera producido un error de subsunción al calificar los hechos como una estafa agravada por abuso de relaciones personales. Indicó que el elenco de relaciones que contempla el artículo 250.1.6 del C.P. es mucho más amplio que el previsto en la excusa absolutoria del artículo 268. Señaló que la convivencia entre el recurrente y la víctima había sido aprovechada por aquel para la comisión de los hechos, quebrantando, de esta manera, una confianza establecida entre ambos.

El razonamiento del Tribunal Superior es correcto y merece refrendo en esta instancia. En el relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad hemos de partir dado el cauce casacional invocado, no solo se recoge que la víctima y el recurrente mantuvieron una relación sentimental, sino -de forma más relevante- que convivieron durante un período de tiempo. Esta dinámica relacional permitió el acceso del recurrente a la tarjeta bancaria, PIN y datos de la recurrente, que aprovechó para efectuar los reintegros en cajeros, para obtener los préstamos a nombre de la víctima y para abrir cuentas a su nombre como vehículo para, finalmente, llegar a disponer del dinero. Todo ello sin el consentimiento o conocimiento de la denunciante y de lo que se apercibió una vez finalizó la relación.

Sobre esta agravante específica hemos manifestado en nuestra sentencia 314/2020 de 15 de junio de 2020 que "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre)".

De nuevo constatamos que el recurrente reitera lo ya alegado en el recurso de apelación. No se plantean nuevos argumentos que conduzcan a un pronunciamiento diferente al de las dos instancias previas, donde ya se ha recibido una respuesta correctamente motivada, razonable y acorde con la jurisprudencia de esta Sala. Por ello, la cuestión carece de relevancia casacional.

Por todo ello, el motivo debe ser inadmitido, de conformidad con lo previsto los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El tercer motivo de recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por infracción del artículo 268 del Código Penal.

A) El recurrente considera que resulta de aplicación la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal. Argumenta que los hechos se cometieron cuando mantenía una relación sentimental, con convivencia, con la víctima. Entiende que esta relación reunía las notas de permanencia, estabilidad y afecto necesarias para su apreciación, que era análoga a la matrimonial, por la convivencia en el mismo domicilio. Aduce que no se implicó a terceras personas, por cuanto las claves obtenidas fueron bloqueadas el 20 de noviembre de 2016 y es imposible que se hicieran operaciones con ellas; que la entidad bancaria no se personó; y que el Juez de instrucción y el Ministerio Fiscal no la consideraron responsable civil o perjudicada. Por otra parte, indica que se vulneró el principio acusatorio, pues ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular indicaron que la relación entre víctima y recurrente fuera un ardid para la comisión del delito.

B) Tal y como hacíamos en la STS 877/2021, de 15 de noviembre, como antecedente necesario para dar respuesta a este motivo de casación, resulta obligado insistir, como venimos haciendo de forma reiterada, que el motivo de casación aludido en el artículo 849.1 de la LECrim posibilita únicamente un análisis del juicio de subsunción o juridicidad realizado en la sentencia, que debe partir necesariamente de los hechos declarados probados ( STS 799/2017, de 11 de diciembre, por todas).

C) El motivo se inadmite. Las alegaciones relativas a la vulneración del principio acusatorio han recibido respuesta en el fundamento jurídico primero de esta resolución, a que nos remitimos.

Por otra parte, en cuanto a la indebida inaplicación de la excusa absolutoria, se constata que el recurso de casación es una reiteración de la previa apelación. El Tribunal Superior de Justicia, en ratificación de lo expuesto por la Audiencia Provincial, consideró que no procedía aplicar, en el caso, la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal. Indicó que la relación entre víctima y acusado no reunía los requisitos necesarios para considerarse análoga a la matrimonial, pues la relación no llegó ni tan siquiera al año de duración. Puso de manifiesto que la Audiencia Provincial consideró que el recurrente se aprovechó de la convivencia, desde los primeros momentos, para la comisión de los ilícitos, lo que evidenciaba la falta de afectividad y estabilidad. También destacó, como ya lo hiciera la Sala a quo, que, en la mecánica defraudadora, se habían visto involucradas terceras personas (incluso familiares) y que afectaba a entidades de crédito, a través de las cuales se había obtenido el ilícito provecho.

La decisión de las Salas sentenciadoras merece refrendo casacional. Tal y como recordábamos en STS 424/2018, de 26 de septiembre, con cita de la STS 91/2005, de 11 de abril, el fundamento de la excusa absolutoria inserta en el art. 268 del Código penal hay que buscarlo en el respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias, afectantes a elementos típicos que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal sino por el derecho privado.

La jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal.

Ahora bien, esta cuestión ha sido objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, celebrado el día 1 de marzo de 2005, en que se acordó lo siguiente: "a los efectos del art. 268 CP ., las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial".

Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito.

En los hechos probados, de cuya inmutabilidad hemos de partir, se consigna que el recurrente, apenas dos meses después de iniciarse la relación, ya obtuvo unas claves de operación de la tarjeta de la perjudicada e, inmediatamente bloqueadas, las volvió a obtener, comenzando, a partir de ahí, las extracciones en los cajero, la concertación de préstamos y la apertura de otras cuentas con las que, finalmente, el recurrente pudo obtener el monetario pretendido. No existía, en ese inicial momento, estabilidad suficiente en la relación que pudiera determinar la aplicación de la excusa absolutoria y esa situación de engaño y desconocimiento por parte de la víctima se mantuvo hasta que cesó la relación. No solo eso, sino que, los hechos se proyectaron sobre terceras personas, que actuaban al servicio de entidades financieras y las manipulaciones informáticas, de la misma manera, afectaban a tales entidades. En el caso no concurre el requisito de que la infracción se cometa exclusivamente entre los favorecidos por tal excusa absolutoria, sino que su trascendencia a terceros impide dicha apreciación.

De nuevo el recurrente reitera lo expuesto en el previo recurso de apelación. No se plantean argumentos que permitieran a esta Sala ofrecer un pronunciamiento diferente al que ya se obtuvo en la instancia y en la apelación, que cita y aplica adecuadamente la jurisprudencia de esta Sala. Por ello, la cuestión carece de relevancia casacional.

En consecuencia, debe inadmitirse el motivo, de conformidad con lo previsto los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- El motivo cuarto de recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, y consiguiente error en la no aplicación de los artículos 20.2 y 21.7 del Código Penal en lo relativo a la necesaria aplicación subsidiaria de la atenuante analógica por ludopatía.

A) El recurrente considera que no ha sido valorada la documental - sentencia 119/2021, de 25 de marzo, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza- que evidencia que padece un trastorno de ludopatía y que, por ello, debería habérsele reconocido una circunstancia eximente incompleta. Argumenta que sí se valoró la condena del recurrente, contenida en esa sentencia, que también deberían haberse valorado las circunstancias favorables que se contenían en ella, que la realización de trasferencias, de forma impulsiva, era una muestra de su padecimiento, y que, pese a no haber hecho alegaciones en la instancia o en su escrito de conclusiones, debería haberse apreciado de oficio por el Tribunal.

B) En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos esta Sala (SSTS 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre, 424/2018, de 26 de septiembre, o 727/2021, de 28 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

C) La doctrina jurisprudencial expuesta conlleva la inadmisión del motivo. El documento señalado no contradice, por sí solo, el relato de hechos. El mismo carece de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, y por sí solo, sea capaz de acreditar. En este sentido, hemos indicado que las resoluciones judiciales, (ni tan siquiera las sentencias) sean o no del orden penal, no tienen la consideración de documentos a efectos casacionales (vid. STS de 18 de febrero de 2009 o STS 298/2021, de 8 de abril).

En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error del relato fáctico que pueda afectar al contenido del fallo y que derive directamente del documento citado sin necesidad de valorar ninguna otra prueba, sino que el recurrente se ampara en el mismo para solicitar que se haga una nueva valoración de la prueba practicada a los efectos de la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido.

Procede, en consecuencia, inadmitir el motivo según lo dispuesto en los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- El sexto motivo de recurso se formula, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim, por consignarse hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

A) El recurrente señala que los hechos probados contienen las siguientes expresiones que, por los motivos que aduce, predeterminan el fallo:

- "El inculpado (Sr. Ildefonso), aprovechando su relación sentimental y el propio hecho de la convivencia con la Sra. Flora ".

- "El inculpado, valiéndose de la referida "tarjeta de claves" y aprovechando las mismas circunstancias (que le permitieron conocer el DNI de la Sra. Flora)".

- "Aprovechando las circunstancias referidas, el inculpado".

B) El quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo y ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en qué consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

C) El motivo deviene improsperable. De la lectura de la resolución recurrida se deduce que esta cuestión se plantea "ex novo" en esta instancia, lo que, como ya hemos advertido en esta resolución, debería arrastrar la inadmisión del motivo, al no poder realizar esta Sala su función revisora con el alcance fijado por la Jurisprudencia.

Sin perjuicio de lo anterior, las alegaciones deben inadmitirse. En cuanto a la supuesta predeterminación del fallo en los hechos declarados probados, cabe indicar que el vicio denunciado de predeterminación del fallo no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico.

Lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. En realidad, el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica.

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente, se aprecia que las expresiones citadas por la parte recurrente no pueden considerarse predeterminantes. En primer término, son expresiones pertenecientes al lenguaje corriente. En segundo lugar, tienen un valor descriptivo, que guarda congruencia con la calificación de los hechos y con los restantes apartados de la sentencia. Si no fuese así, se produciría una discordancia lógica e interna de la resolución. En tercer lugar, no hay una sustitución del relato de hechos probados por expresiones técnico jurídicas, desnudas de contenido fáctico, sino términos fácticos concretos a los que se dota de sentido jurídico.

Debe, por todo ello, inadmitirse el motivo ex artículo 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.- El séptimo motivo del recurso se formula por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la LECrim, "por la existencia de incongruencia contraria al deber de motivación e infracción del principio non bis in ídem (ex artículos 120.3 y 25 de la Constitución Española)".

A) El recurrente realiza una doble alegación. En primer lugar, alega que la sentencia recurrida no ha resuelto la pretensión de que se aplique una circunstancia modificativa de la responsabilidad por la ludopatía que padece. En segundo lugar, cuestiona que la relación y convivencia que mantuvo con la víctima se haya valorado tanto para la concurrencia del subtipo agravado de estafa, como para descartar la concurrencia de la excusa absolutoria. Considera que, además de existir incongruencia omisiva, se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por una interpretación contradictoria de un mismo hecho, así como el principio " non bis in idem".

B) Ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio, con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre, que el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

C) El alegato relativo a la falta de respuesta a su pretensión de que se le reconozca una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal debe inadmitirse. Pese a lo aducido por el recurrente, observamos que el Tribunal Superior sí ofreció una respuesta en este sentido. Indicó que la cuestión no había sido objeto de debate en la instancia, que no se había solicitado la aplicación por parte de la defensa en su escrito de conclusiones y que no se había practicado prueba que acreditase su concurrencia, más allá de la aportación de otra sentencia que no podía tener efectos de cosa juzgada para el presente procedimiento.

Esta argumentación del Tribunal Superior pone manifiesto que, en el caso examinado, no concurre el quebrantamiento de forma que se denuncia, al haberse rechazado, de forma razonable, la pretensión que se ejercitaba en cuanto a la atenuación de la responsabilidad criminal.

Hemos reiterado, respecto de la motivación fáctica de la sentencia, en nuestra STS 30/2021, de 20 de enero, que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que ofrezca una explicación para su rechazo ( STC 148/2009, de 15-6; 187/2006, de 19-6).

El acento hay que ponerlo en lo pedido, esto es, en la pretensión y no en los argumentos o alegaciones para conseguir tal pretensión, que es con la que ha de guardar congruencia la sentencia. Como dijimos en nuestra Sentencia 833/2021, de 29 de octubre de 2021, en respuesta a la queja por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

En todo caso, porque si lo pretendido es que el Tribunal Superior de Justicia se pronunciase sobre algún extremo en concreto, tampoco se justifica que se haya instado del mismo la correspondiente aclaración o complemento, lo que sería suficiente para desestimar el motivo ahora articulado, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la LECr., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ. De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero).

D) El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

En relación con el principio non bis in idem, hemos manifestado -entre otras, en la STS 659/2017, de 27 de septiembre- que "el derecho a no ser juzgado o condenado dos veces por los mismos hechos, principio "non bis in idem" o excepción de cosa juzgada, ha sido reconocido, como se refleja en el auto recurrido, en diversos textos internacionales: art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966); art. 4 del Protocolo n° 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950); art. 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen (14 de junio de 1985).

En la Constitución Española no tiene reconocimiento expreso, pero se ha considerado comprendido en el principio de legalidad proclamado en el art. 25.

Respecto a la determinación de los elementos configuradores de la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la garantía consagrada en el art. 4 del Protocolo n° 7 de la Convención entra en juego cuando los hechos de los dos procedimientos son idénticos o son en sustancia los mismos ( SSTEDH. 17 de febrero de 2015, caso Boman contra Finlandia ; 23 de julio de 2015, caso Butnaru y Beja-Piser contra Rumanía ).

Las alegaciones relativas a una vulneración de derechos fundamentales por una interpretación contradictoria de la relación que unía al recurrente con la víctima tampoco pueden admitirse. El órgano de apelación, tal y como se ha expuesto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, a que nos remitimos, puso de relieve que la confianza derivada de la relación y convivencia entre víctima y acusado fue aprovechada por éste para la comisión de los hechos y que ello, de forma coincidente con la jurisprudencia de esta Sala, suponía la aplicación del subtipo agravado. Por otra parte, en el fundamento jurídico cuarto, a que igualmente nos remitimos, se ha indicado que, de forma coincidente con nuestra doctrina jurisprudencial, el Tribunal Superior descartó que se dieran los requisitos para la concurrencia de la excusa absolutoria, no solo porque la relación carecía de los caracteres necesarios para ello cuando se cometieron los hechos, sino porque también involucraban a terceras personas. En consecuencia, el recurrente ha recibido una respuesta motivada a sus pretensiones, y exenta de arbitrariedad, aunque contraria a sus intereses, por lo que no se aprecia vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. Tampoco existe una vulneración del principio non bis in idem porque los motivos que llevan a la inaplicación de la excusa absolutoria y a la calificación de los hechos como estafa agravada son diferentes.

Procede, en consecuencia, inadmitir el motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: