Auto Penal 304/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10747/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos primero y tercero formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena. Además, en el motivo tercero se interesa la aplicación de la atenuante de drogadicción, lo que también será objeto de análisis.

Por otra parte, debemos apuntar que el motivo cuarto carece de desarrollo argumental, remitiéndose a los motivos anteriores.

A) Sostiene que la sentencia no ofrece un razonamiento lógico y racional de la condena impuesta, porque la prueba practicada en el juicio oral no resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia; que no se le ha incautado sustancia estupefaciente, que simplemente iba en un coche que le habían prestado a su pareja; que conducía la coacusada y él iba dormido, y que se dirigía a Marbella a tramitar unos papeles. Y que, en todo caso, sería responsable en concepto de cómplice por haber favorecido la comisión del delito por la coacusada, pero que él en ningún momento tuvo el dominio del hecho.

Asimismo, alega que, con distintos informes y análisis, ha demostrado su consumo de drogas y su drogodependencia.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, sobre las 00:45 horas del día 15 de abril de 2021, Luis Carlos y Ramona se encontraban circulando por la Autovía A4, término municipal de Manzanares, en el vehículo de la marca Renault, modelo Megane, con matrícula ....WI, propiedad de Darío, conducido por Ramona en esos momentos, yendo junto a ella Luis Carlos.

A la altura del punto kilométrico 170 de la citada vía, una unidad de agentes de la Guardia Civil procedió a identificar a los acusados en un dispositivo de protección de la seguridad ciudadana, siéndoles intervenido un paquete envuelto en plástico transparente conteniendo una bolsa de plástico y dos bolsas con autocierre, resultando ser sustancia estupefaciente MDMA, con un peso total de 145,90 gramos netos, con una riqueza en base del 76,74%, así como sustancia estupefaciente Ketamina, con peso total de 679,40 gramos netos y riqueza en base de 69,1%, que estaban ocultos en un hueco interior del piloto trasero izquierdo del coche. Asimismo, fue hallada una bolsa de plástico transparente conteniendo 5,44 gramos de mezcla de MDMA y Ketamina, con riqueza en base del 17,56% de MDMA y 20,3% de Ketamina, y que estaba detrás del radiocasete del vehículo.

La sustancia ocupada podría alcanzar en el mercado ilícito un valor total de 39.009,85 euros.

Los paquetes fueron encontrados por los agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001, que se los entregaron a su superior, el agente NUM002. El cual los tuvo en su poder desde ese momento hasta que los llevó a la Comandancia de Ciudad Real, donde los depositó en un cuarto destinado a tal fin, del que solo él tenía la llave, hasta el día siguiente, 16 de abril de 2021, en que, en compañía de otro agente, realizó la entrega en la Subdelegación de Gobierno. Donde se firmó la entrada y, posteriormente, Emma cogió las muestras que necesitó para proceder al análisis de las sustancias.

El Tribunal Superior de Justicia destaca que la intervención de la sustancia en el vehículo ocupado por el recurrente es incuestionable, y que el propietario del vehículo, Darío, manifestó que se lo había dejado a él y fue a él a quien se lo entregó, y así Luis Carlos y su novia recogieron a Ramona en su casa, para después emprender el viaje a Marbella Luis Carlos y Ramona, teniendo por tanto el recurrente la posesión material e inmediata del turismo con anterioridad a que fuera ocupado por la coacusada Ramona.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Los agentes hallaron la droga incautada en el vehículo en el que viajaba el recurrente -a quién se lo había prestado su propietario- y la coacusada.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

D) Esta Sala mantiene un criterio restrictivo respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 del Código Penal está redactado. De esta manera, la sentencia de esta Sala número 577/2018, de 21 de noviembre, evocando la sentencia previa número 1276/2009, de 21 de diciembre, decía que "... en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo).

El Tribunal Superior de Justicia, recordando la doctrina de esta Sala sobre la dificultad de apreciación de la complicidad dentro de los delitos contra la salud pública, desestimó la solicitud de la parte recurrente en tal sentido. Hacía indicar que los actos de los dos acusados eran relevantes.

La contestación del Tribunal Superior resulta acertada. Como se ha puesto de relieve, el marco de la complicidad en los delitos contra la salud pública viene delimitado en márgenes estrechos, referidos siempre a actuaciones de favorecimiento al favorecedor, o marcadamente auxiliares y tangenciales a la actividad principal. En el caso presente, el acusado realizó actuaciones que desbordan la estricta participación accesoria, así desarrolló una conducta que contribuyó en la cadena de distribución de la droga.

En tales términos, no existe margen para la apreciación de un grado de participación como cómplice. Como expone la sentencia de esta Sala 666/2016, de 21 de julio, evocando las previa número 508/2015 y 905/2014, "el cómplice .... es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior". Como se ha señalado, el recurrente desplegó una actividad en la cadena de distribución de la droga.

E) La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

El Tribunal Superior de Justicia descarta la apreciación de la atenuante de drogadicción y, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, señala que no consta el policonsumo al tiempo de la perpetración de los hechos, y en el informe pericial se manifiesta que resulta imposible saber, ante la ausencia de informes médicos, si el día de los hechos había consumido drogas que afectaran las bases psicobiológicas de la imputabilidad, desconociéndose, pues, si se encontraba bajo la influencia de las sustancias que mantiene haber consumido o de los efectos del síndrome de abstinencia. Asimismo, se razona que del análisis del cabello sólo resulta un consumo repetido de MDMA y Ketamina en los tres o cuatro meses anteriores al corte del mechón, que fue enviado el 4 de enero de 2022, y que no alcanza a abril de 2021 cuando sucedieron los hechos.

Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El motivo segundo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de seguridad jurídica y del derecho a la tutela judicial efectiva (120.3, 9.3 y 24.1 y 2 de la Constitución).

A) Se alega, en esencia, que se ha producido una ruptura en la cadena de custodia; que no ha quedado todo debidamente documentado, así quién recogió la droga, quién la entregó, dónde y cómo se almacenó.

B) Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

C) En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, cabe indicar que cualquier irregularidad fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que apunta que, visionada la grabación del juicio, oída la testifical depuesta por los agentes intervinientes y por la perito Sra. Emma, y examinada la documentación que obra en autos, se comprueba que consta que los paquetes fueron intervenidos el 15 de abril de 2021, a las 00:45 horas, por los agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001, que se los entregaron a su superior, el agente NUM002, quién los tuvo en su poder desde ese momento hasta que los llevó a la Comandancia de Ciudad Real, donde los depositó en un cuarto destinado a tal fin, del que solo él tenía la llave, hasta el día siguiente, 6 de abril de 2021, y que la datación que obra en el documento "Toma de indicios/muestras" es un mero error irrelevante, además aclarado testificalmente, y en dicho documento consta el número de Diligencias Policiales, dónde se obtuvieron los paquetes y cómo se conservaron, y el agente responsable, que realizó la entrega, en compañía de otro agente, en la Subdelegación del Gobierno, constando en el acta de recepción la identificación de la Unidad Aprehensora, fecha de aprehensión, el número de diligencias policiales, nombre de los encartados y descripción de las sustancias entregadas. Y posteriormente la perito Sra. Emma detalló todos los pormenores de su intervención, manifestando que en ningún momento se había roto la cadena de custodia.

La respuesta que da el Tribunal Superior resulta acertada y debe, por ello, refrendarse. Tanto las declaraciones testificales de los agentes que declararon en el plenario como las documentales del atestado y del procedimiento, y la declaración de la perito, vienen a sostener fundadamente que la sustancia que se incautó y la que se sometió análisis era la misma.

Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por la parte recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a los condenados la pena de siete años de prisión y multa de 118.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad. Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal, según el cual esta responsabilidad personal subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: