Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2973/2023 de 18 de abril del 2024

ÚNICO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, en concreto los artículos 386, 560 y 147.2 del Código Penal" (sic).

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, "infracción de precepto constitucional, al amparo del cauce del artículo 5.4 de la L.O.P.J. como en virtud del artículo 852 de la LECr, en su contenido establecido por la Disposición Final Duodécima, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la Ley 1/20222, de Enjuiciamiento Civil y por considerar esta parte que la sentencia que ahora impugnamos vulnera los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española referidos a la "tutela judicial efectiva", "indefensión" y "presunción de inocencia", resultando vulnerados asimismo los artículos 10 y 14 del texto constitucional" (sic).

El recurrente sostiene, en el desarrollo de ambos motivos, que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En el primer motivo el recurrente alega, en síntesis, que la sustancia incautada estaba destinada a su autoconsumo.

Según expone, es consumidor habitual -que pretende acreditar con el informe del CUAP-, no se le incautó ni dinero "ni sustancia alguna encima" (sic). Por otra parte, indica que la cantidad hallada no supera la que podría consumir una persona en dosis durante 3 a 5 días.

A su juicio, obran versiones contradictorias entre el recurrente y los agentes de Mossos dŽEsquadra y no tiene por qué prevalecer el testimonio de estos últimos.

Por otro lado, el recurrente discute el juicio de subsunción de los hechos probados en el delito de atentado y considera que constituyen un delito de resistencia del artículo 556.1 del Código Penal.

En este sentido, señala que "a pesar de haberse resistido con empeño, su resistencia no cuenta con la suficiente gravedad como para que constituya un delito de atentado" (sic).

Del mismo modo, el recurrente cuestiona la condena por los dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal ya que estima que no fueron causados intencionadamente, sino que fueron consecuencia de los hechos que califica como delito de resistencia o desobediencia.

En el segundo motivo, el recurrente considera que la condena se basa en la versión de la acusación y en una "actividad probatoria viciada y no concluyente" (sic) sin entrar a valorar los intereses en conflicto.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el día 30 de mayo de 2020, alrededor de las 16,45 horas, el acusado Ángel, mayor de edad, hondureño, en situación irregular en territorio español y sin antecedentes penales, se encontraba a la altura del nº 121 de la calle Font de Canyelles de Barcelona, cuando fue sorprendido por un agente del cuerpo del Mossos dŽEsquadra entregando a Celso un envoltorio que contenía 0,985 gramos de cocaína y lidocaína con una riqueza en cocaína base de 54,8% +- 2,2% que equivale a una cantidad de 0,54 gramos +-0,02 gramos de cocaína base. El dinero recibido de esta venta ilícita fue de 100 euros en efectivo, distribuidos en 2 billetes de 50 euros, que fueron intervenidos por los agentes de los Mossos dŽEsquadra en el momento de su detención en el lugar y a la hora referidas.

El acusado en el momento de ser cacheado y con ánimo de quebrantar el principio de autoridad, propinó el agente con TIP NUM000 un codazo en el pecho e intentó huir, siendo reducido por el agente citado y por el agente con TIP NUM001, mostrando el acusado seria y tenaz oposición a la actuación policial, entablando un violento forcejeo con los agentes a consecuencia del cual el agente con TIP NUM000 sufrió lesiones consistentes en epitrocleitis en el codo izquierdo y excoriación en la región interna del codo izquierdo, requiriendo para su sanidad una primera asistencia facultativa en la que se precisaron 8 días de curación de los cuales 3 fueron impeditivos.

El factum concluye con la afirmación de que "a consecuencia del forcejeo descrito el agente con TIP NUM001 también sufrió lesiones consistentes en excoriaciones superficiales en tórax derecho, eritema y excoriaciones en el hombro izquierdo con dolor al movimiento y excoriaciones superficiales en rodillas y eritema en las extremidades inferiores que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y se precisó para su curación 8 días no impeditivos par el ejercicio de sus ocupaciones habituales".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó la existencia de la siguiente prueba de cargo:

- Declaración testifical del agente del Cuerpo de Mossos dŽEsquadra con TIP NUM000, que depuso en el plenario que se encontraba de paisano realizando labores de vigilancia por quejas de venta de droga en la Plaza Font de Canyelles y pudo ver al recurrente que hablaba con un señor de menor estatura, el cual le entregó dos billetes de 50 euros. Según sostuvo, cuando el recurrente le estaba entregando a cambio una bolsita, él se acercó y, al verle, la tiró detrás de una fuente -a un metro de distancia- y devolvió el dinero al comprador. A continuación, el testigo sostuvo que, tras identificar y proceder al cacheo del recurrente, éste le propinó un golpe en el pecho y huyó, pero fue reducido por otros dos agentes, se resistía y seguía propinando golpes.

- Declaración testifical del agente del Cuerpo de Mossos dŽEsquadra con TIP NUM002 y NUM001, que manifestaron en el plenario que, pese a no presenciar el acto de tráfico de sustancias, sí observaron cómo el recurrente propinaba un codazo al anterior agente y que, al ir a reducirlo, se cayeron al suelo el recurrente y otros dos agentes porque se resistía mucho. Según sustuvo el último de los mencionados testigos, él fue uno de los agentes que trató de reducir al recurrente y sufrió lesiones.

- Dictamen pericial de análisis de sustancias estupefacientes, que informó que la sustancia entregada era cocaína, en la cantidad y calidad fijada en los hechos probados.

- Informe médico forense (folios 43 y 44) y partes médicos de urgencias (folios 14 y 17), que objetivan y corroboran las lesiones ocasionadas por el recurrente a los agentes con TIP NUM000 y NUM001, tanto con ocasión del cacheo inicial como con el posterior forcejeo para tratar de reducirlo y proceder a su detención.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, la declaración del agente de policía que observó el intercambio económico por sustancia estupefaciente, unido al análisis pericial toxicológico, permite inferir sin dificultades su culpabilidad por el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado; y del mismo modo en el caso del delito atentado y los dos delitos leves de lesiones, al constar las tres testificales de los agentes unidas a la pericial médica que objetiva las lesiones y su compatibilidad con la mecánica de los hechos denunciada.

Sobre esta cuestión, hemos declarado que "la percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo" ( STS 65/2020, de 20 de febrero).

En definitiva, los extremos anteriormente citados permiten inferir que las sustancias estupefacientes estaban preordenados al tráfico.

Al margen de lo anterior, hemos manifestado en la STS 617/2021, de 8 de julio, que "el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros [...] Esta Sala ha declarado repetidamente que la intención del agente puede obtenerse mediante pruebas directas (como podría ser su confesión o la declaración testifical de aquéllos que presencien algún acto de tráfico) o mediante indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 12-3-89, 30-10-89, 12-12-89, 18-12-89, 3-12-90, 3-7-91, 1595/2000, de 16 de octubre, 1831/2001, de 16 de octubre, 1436/2000, de 13 de marzo y 2063/2002, de 23 de mayo)".

E) Antes de analizar las alegaciones del recurrente sobre el indebido juicio de subsunción realizado, examinaremos la jurisprudencia de esta Sala sobre el error iuris.

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).

El Tribunal Superior de Justicia sostuvo que la sentencia de instancia distinguía de manera secuenciada los dos momentos perpetrados al respecto por parte del recurrente. En primer lugar, el recurrente acometía al agente con TIP NUM000 que procedía a su cacheo y, posteriormente, cuando se le redujo con la intervención de más efectivos. A tal efecto, la sentencia confirmó que los hechos se encontraban calificados correctamente.

Partiendo, por tanto, de la legalidad en la actuación de los funcionarios, los hechos que se dan por acreditados constituyen, sin duda alguna, el tipo penal de atentado del artículo 550 del Código Penal por el que ha sido condenado, de conformidad con lo dictaminado en la STS 837/2017 del Pleno, de 20 de diciembre, en la que distinguimos los siguientes supuestos: "1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP. En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia. 2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP. Aunque la resistencia del art. 556 CP, es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo, en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad. 3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia. 4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana)".

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, ya que en el presente caso no se trató de una mera resistencia, sino de un acometimiento activo y violento con resultado lesivo. Según el relato de hechos probados, no estamos ante un mero forcejeo para evitar el cacheo o la detención con inmovilización, sino en un acometimiento agresivo al propinar un codazo en el pecho al agente que trataba de registrarle y, de hecho, resultó lesionado. Tal acometimiento es típico de los supuestos de atentado.

Igualmente, las alegaciones relativas a la indebida calificación de los dos delitos leves de lesiones no pueden admitirse al adecuarse a la jurisprudencia de esta Sala el castigo de forma independiente al delito de atentado.

Sobre esta cuestión, hemos sostenido en STS 300/2023, de 26 de abril, con ocasión del análisis del delito de atentado, que "Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llega a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello, se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS 672/2007, de 19 de julio y 309/2003, de 15 de marzo), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS 652/2004 y 146/2006), con independencia de que tal acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo".

En definitiva, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3 y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: