Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10156/2024 de 18 de julio del 2024

PRIMERO.- A) El recurrente alega como su primer motivo del recurso, "infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida aplicación del art. 138, en relación con el art. 62 CP".

El recurrente objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para condenarle por un delito de homicidio cometido en grado de tentativa, ya que se le debería haber condenado por un delito de lesiones cometido con instrumento peligroso, al no haber quedado acreditado el animus necandi.

Así, el recurrente expone que los únicos datos que han servido para calificar su actuación como homicidio son, por un lado, el arma empleada; y, por otro, la zona del cuerpo hacia donde se dirigió la agresión, si bien se han ignorado otros datos de los que se infiere que la única intención que tuvo fue la de lesionar.

Dichos datos son:

- El recurrente y el denunciante no se conocían de nada con anterioridad, lo que fue afirmado por parte de ambos, por lo que no existía animadversión previa entre ellos. Por ello, no existía móvil alguno para matar.

- El recurrente fue agredido con anterioridad a que asestase la puñalada por parte de un grupo de un mínimo de tres personas en el que el denunciante estaba integrado. En tal grupo estaba también el testigo el Sr. Ricardo, acompañante del denunciante, quien reconoció haber agredido al recurrente con puñetazos y patadas. Esta agresión está respaldada por las testificales de Rosendo y Santos.

- No existió una reiteración de golpes, sino que la puñalada fue única.

- La lesión sufrida por el Sr. Leandro consistió en una herida incisa de 5 centímetros de profundidad, por lo que es evidente que no imprimió la potencia necesaria en su acción que permitiera la introducción total de la hoja de la navaja, que tenía 9 centímetros.

- No existe prueba alguna sobre cuáles fueron las palabras que se cruzaron entre unos y otros, con lo cual, tampoco de ello puede inferirse el pretendido ánimo de matar.

Por todo ello, el recurrente considera que su condena por un delito de homicidio cometido en grado de tentativa ha supuesto una vulneración del principio in dubio pro reo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que sobre las 21:00 h del 12 de abril de 2021, el recurrente se encontraba en la plaza Bufadors de la población de Olot.

Por razones que no ha sido posible esclarecer, se acercó a Leandro, sacó una navaja de 9 cm de hoja, con una de sus hojas en forma de sierra, y con la intención de acabar con su vida o con plena conciencia y aceptación de las elevadas posibilidades de acabar con su vida, se la clavó con fuerza en la zona alta del abdomen.

Como consecuencia de estos hechos, Leandro sufrió lesiones consistentes en una herida incisa abdominal de unos 5 cm de profundidad que traspasó la fascia de los músculos y la pared abdominal y que provocó una laceración hepática en el segmento II del hígado, con hemoperitoneo y sangrado activo de 1 litro y medio aproximadamente, que requirió de sutura y de hemostasia, así como una lesión en la arteria epigástrica que requirió de embolización.

Como consecuencia de estas lesiones, Leandro sufrió un choque hemorrágico que habría provocado su muerte de no haber recibido asistencia médica quirúrgica de forma urgente.

Más allá de una primera asistencia facultativa, dichas lesiones requirieron objetivamente de un posterior tratamiento médico y quirúrgico para su curación.

Estas lesiones tardaron 90 días en curarse: cuatro de estos días con hospitalización y los otros 86 días con impedimento para el desarrollo de sus tareas habituales.

Como consecuencia de las anteriores hechos, a Leandro le quedaron como secuelas un dolor abdominal inespecífico valorado pericialmente en 2 puntos; secuelas psicológicas consistentes en sintomatología compatible con estrés postraumático (discurso poco concreto, hipervigilancia, rumiación persistente, rememoración de los hechos o conducta de evitativa), valoradas pericialmente en 5 puntos y secuelas de carácter estético consistentes en una cicatriz de 5 cm en las regiones del hipocondrio y el epigastrio zurdo, así como una cicatriz de 18 cm en la región umbilical valorada pericialmente en 10 puntos.

Leandro reclama ser indemnizado por los días de baja, así como por las secuelas sufridas.

El recurrente fue detenido el día 12 de abril de 2021, y se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 15 de abril de 2021.

En fecha 7 de julio de 2023 el recurrente ha consignado la cantidad de 3000 € en concepto de reparación del daño y ha puesto esa cantidad a disposición de Juan María.

D) Con carácter previo a analizar las alegaciones del recurrente, debemos mencionar la jurisprudencia de esta Sala en relación con el principio in dubio pro reo.

El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

La pretensión debe ser inadmitida.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para tener por acreditado el animus necandi.

Primeramente, en lo que respecta a la concurrencia del animus necandi, esta Sala ha destacado -por todas, STS 294/2017, de 26 de abril- con frecuencia que el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto. La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal.

Son muchos los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado:

a. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004).

b. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990).

c. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990).

d. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

e. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

f. La personalidad del agresor y del agredido.

g. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010).

h. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento.

Así, el Tribunal Superior de Justicia opera un juicio de inferencia al considerar la existencia múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían inferir sin dificultades el animus necandi, como son:

a) El arma utilizada en el ataque fue la navaja que se describe en el informe y reportaje fotográfico de los Mossos d'Esquadra de 13 de abril de 2021, la cual tiene unas medidas de 9 cm de largo y 3 cm de ancho y es un instrumento que, por sus dimensiones y su propia configuración y naturaleza inciso cortante, es especialmente idóneo para causar la muerte.

b) En cuanto a la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal, el Tribunal Superior de Justicia pondera los informes médico forenses que obran a los folios 116 (informe preliminar de 15 de abril de 2021); folio 508 (de seguimiento de 21 de marzo de 2022); folio 587 (de sanidad de 30 de junio de 2022); y folio 644 (aclaratorio de 4 de noviembre de 2022).

Según la referida documentación médico forense, el órgano de apelación explica que el denunciante sufrió lesiones consistentes en herida penetrante abdominal, laceración hepática del segmento II, hemoperitoneo y lesión de la arteria epigástrica; que, en el servicio de urgencias, requirió de sutura y hemostasia; y, que la herida fue profunda atravesando fascia, músculos y pared abdominal llegando al segmento II del hígado que está ubicado en la región abdominal alta a la izquierda de la línea media, produciendo lesión y sangrado que se ubicó en la cavidad peritoneal (1,5 litros).

El Tribunal Superior de Justicia sigue exponiendo que en el informe preliminar de 15 de abril de 2021 se hace constar que el denunciante presentaba una herida abdominal grave penetrante con afectación de órganos internos con "riesgo importante para su vida"; y, que en el informe aclaratorio que obra al folio 644 se determina que la herida se produjo en la zona abdominal alta a la izquierda de la línea media y en la región infracostal, que es una zona vulnerable por fácil accesibilidad y de alto riesgo vital.

En el mismo informe, subraya el Tribunal Superior de Justicia, se dice que, debido a la lesión hepática, el lesionado entró en shock hemorrágico y "hubiera fallecido si no hubiera recibido asistencia médica urgente".

Por todo ello, el órgano de apelación concluye motivada y acertadamente que no cabe duda alguna de que el ataque llevado a cabo con un instrumento idóneo por su naturaleza para causar la muerte se produjo sobre una zona vital (cavidad abdominal) y que, por ende, la conjunción de ambos factores supuso un riesgo vital concreto y de alta intensidad hasta el punto de que el fallecimiento del denunciante no se produjo por la rápida intervención de los servicios de urgencia.

De este modo, en definitiva, la inferencia operada por el Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, ya que hemos afirmado que el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

Desde todo lo anterior, debemos confirmar al Tribunal Superior de Justicia cuando concluye que no puede cuestionarse que el recurrente generó deliberadamente un peligro concreto para la vida del denunciante, y aceptó el resultado letal que era probable que se produjera en virtud del navajazo perpetrado, y que, por ende, debe apreciarse el animus necandi, por ser conforme esta decisión a la jurisprudencia ut supra.

Tal animus necandi, asimismo, fluye sin dificultad del factum (el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido) en el que se dispone que, el recurrente "se acercó a Leandro, sacó una navaja de 9 cm de hoja, con una de sus hojas en forma de sierra, y con la intención de acabar con su vida o con plena conciencia y aceptación de las elevadas posibilidades de acabar con su vida, se la clavó con fuerza en la zona alta del abdomen".

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar la apreciación del animus necandi.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo, "inaplicación indebida de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad de legítima defensa putativa del artículo 21.1 en relación con el 20.4 y el 14.3 todos ellos del Código Penal".

A pesar del título del motivo, el recurrente, en su desarrollo, sin concretar el cauce casacional, considera que se debería haber apreciado la eximente de legítima defensa; y, solo subsidiariamente, la atenuante analógica de legítima defensa putativa.

Así, el recurrente, en la misma línea que en el motivo anterior, mantiene que, si asestó la puñalada, fue como consecuencia de que él había sido previamente agredido por parte de un grupo de personas, del que formaba parte el denunciante y el Sr. Ricardo, quien afirmó en el plenario que le había agredido con patadas y puñetazos. Esta versión de los hechos, según el recurrente, está respaldada por las declaraciones de los testigos Sr. Rosendo, Sr. Cecilio y Sra. Ángeles, quien aseveró haber visto al recurrente con sangre en la cara y que se encontraba en el suelo con dificultades para levantarse.

El recurrente también llama la atención sobre un informe médico de 19 de abril de 2021, del que se infiere que presentaba policontusiones (solo cinco días después del altercado). Asimismo, en fecha 27 de abril de 2021, tras las reiteradas manifestaciones de dolor, el recurrente explica que le fue diagnosticada una fractura costal.

Por todo ello, el recurrente mantiene que se debería haber apreciado que actuó en legítima defensa, como reacción instintiva tras haber sido él previamente agredido.

El recurrente añade que "no obstante, debemos destacar que incluso dando por buena únicamente y de forma íntegra la declaración de la víctima cabría la posibilidad de que nuestro defendido hubiera actuado con la creencia fundada de estar sufriendo una agresión, también por parte del Sr. Leandro, puesto que éste se encontraba justo al lado de quien (como mínimo) le había pateado".

B) En lo que respecta a la legítima defensa, tiene señalado esta Sala que tiene sus requisitos propios: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como recuerda la STS 900/2004, de 12 de julio, por agresión debe entenderse "toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles", creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un "acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo", pero también "cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato".

Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( STS 205/2017, de 28 de marzo).

C) La pretensión debe ser inadmitida.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión únicamente relativa a la legítima defensa putativa (ya que dispone que es la única que se alega) y la resuelve de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala.

Así, el órgano de apelación dispone que, de la prueba practicada, no ha quedado acreditado que el denunciante perpetrase agresión alguna contra el recurrente, máxime si se tiene en cuenta que este, en el plenario, no aseveró haber sido agredido por parte del denunciante, sino por un grupo de personas.

El Tribunal Superior de Justicia añade que el recurrente tampoco describió cómo él actuó, ya que ni siquiera reconoció haber apuñalado al denunciante. Es por ello por lo que el órgano de apelación concluye que es imposible "construir una ideación errónea de una secuencia episódica no explicitada y en consecuencia la necesaria relación de causalidad entre la errónea ideación invocada y la agresión que se dice sufrida".

Además, el Tribunal Superior de Justicia destaca que el recurrente no presentaba lesiones de consideración que objetivamente pudieran constituir la antesala de una ideación errónea sobre un supuesto riesgo grave para su integridad física, ya que al ser asistido médicamente, únicamente presentaba contusión costal y en hombro (folios 51 y 56), pero sin ninguna herida sangrante.

Por todo ello, debemos confirmar al Tribunal Superior de Justicia cuando este resuelve que no puede apreciarse la legítima defensa putativa, ya que, de acuerdo al acervo probatorio practicado, no puede tenerse por acreditada en el recurrente la creencia fundada de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye ( STS 427/2010, de 26 de abril, entre otras), ya que la conducta del denunciante, en ningún caso, podía ser interpretada como una agresión.

En lo que se refiere a la eximente de la legitima defensa, las alegaciones se inadmiten, en primer lugar, por no haber sido objeto de apelación, y ser, por ende, ex novo en esta Instancia, y ya hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En todo caso, el Tribunal Superior de Justicia, como ya hemos indicado, confirmó a la Audiencia Provincial cuando esta dispuso que no se podía tener por acreditado que el denunciante perpetrase una agresión ilegítima al recurrente que justificase su acción, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia ut supra, no podría apreciarse tal eximente.

Además, del factum, de ningún modo inferirse ni la eximente de legítima defensa, ni una atenuante analógica de legítima defensa putativa.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

TERCERO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo, "inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de la responsabilidad de reparación del daño causado".

El recurrente pretende que se aplique la atenuante de reparación del daño causado, como consecuencia de que, antes de la celebración del juicio oral, ingresó 3.000 euros en concepto de tal reparación.

Esos 3.000 euros no solo representan una quinta parte de la responsabilidad civil interesada por el Ministerio Fiscal, sino que además fueron reunidos por el recurrente con su máximo esfuerzo, ya que, desde el mismo momento de los hechos, fue ingresado en prisión, por lo que esa cuantía es el resultado de los "mal remunerados trabajos" que realiza en el centro penitenciario.

Por último, el recurrente señala que, si hizo el ingreso pocos días antes del plenario y, no antes, fue precisamente por el importante esfuerzo que tuvo que hacer para reunir el dinero, lo que no ha sido tenido en cuenta.

B) En relación con la circunstancia atenuante de reparación del daño hemos dicho que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad.

En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende, exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( STS 654/2016, de 15 de julio, con mención de otras).

C) La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve conforme a la jurisprudencia ut supra.

Así, el órgano de apelación, asumiendo el criterio de la Audiencia Provincial, consideró improcedente la atenuante citada, en atención a que el ingreso se hizo apenas 4 días antes del juico y por un importe limitado cuantitativamente.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia dispone que, aun asumiendo el esfuerzo al abonar 3.000 euros sobre una cantidad de 16.000 euros (que era la peticionada inicialmente en conclusiones provisionales tanto por el Ministerio Fiscal como la acusación particular), la limitada cantidad (20%) y la temporalidad del ingreso, apenas 4 días antes del inicio del juicio oral, sitúan dicho ingreso próximo a una mera estrategia en aras de minorar los efectos punitivos de la condena que de una auténtica y sentida voluntad de reparar el daño causado.

El Tribunal Superior de Justicia señala, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, que la automatización de la apreciación de la atenuante en cualesquiera circunstancias, especialmente en delitos no patrimoniales, lleva a situaciones contrarias a la verdadera ratio del apartado 5 del artículo 21 CP, al convertir de facto lo que es la traslación al espacio público del interés prevalente de la víctima en un simple trueque dinero/pena en interés especial del acusado, situación fáctica que está en las antípodas del concepto reparador.

Debemos confirmar tales pronunciamientos.

Así, hemos dicho que para que pueda atenuarse la pena con base en la reparación del daño, esta reparación ha de ser relevante, alcanzando a la totalidad o a una parte importante del daño causado (en este sentido, entre otras muchas, STS 437/2022 de 4 de mayo). El esfuerzo que haya hecho el autor del delito para reparar el daño ha de tenerse en cuenta, pero es un elemento secundario frente al elemento objetivo de la proporción en que el daño haya sido reparado ( SSTS 59/2011 de 2 de febrero y 1006/2006 de 20 de octubre).

Además, hemos dicho en la STS 94/2017 16 de febrero que "se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima".

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA