Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10131/2024 de 18 de julio del 2024

Como consideración previa anunciamos que, por razones de sistemática casacional, alteramos el orden de los motivos.

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "infracción de precepto constitucional, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión" (sic).

El cuarto motivo se formula, según se deduce de su contenido por cuanto carece de encabezamiento, por infracción de ley por inaplicación del artículo 191 del Código Penal.

El recurrente sostiene, en el primer motivo del recurso, que la víctima no tenía restringida su capacidad al tiempo de cometerse los hechos y, por tanto, tendría que haber declarado en el plenario.

Asimismo, sostiene que la víctima "no ha aceptado que su madre y su padrastro ejerzan la acusación particular en nombre de ella" (sic).

Por otro lado, en el cuarto motivo del recurso, sostiene que se habría infringido el artículo 191 del Código Penal porque la víctima no ha interpuesto denuncia.

A su juicio, los padres deberían haberse personado como "acusación popular que permite a una persona o entidad personarse en un proceso judicial, aunque no sea directamente perjudicada por el delito siempre que tenga un interés legítimo" (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que la noche del 17 de junio de 2019, Emiliano, mayor de edad, contactó con Celia., mayor de edad, a la que conocía desde días antes.

Emiliano, que sabía que Celia. sufría un DIRECCION000, se citó con ella por el Centro de Valencia.

Una vez se encontraron, fueron juntos a la Pensión DIRECCION001, sita en la DIRECCION002.

Alquilaron una habitación y, una vez dentro de ella, mantuvieron relaciones sexuales, llegando Emiliano a penetrar vaginalmente a Celia. con su pene, si bien eyaculó fuera de la vagina.

Celia., durante el encuentro sexual manifestó no querer mantener relaciones sexuales.

El factum concluye con la afirmación de que " Emiliano, consciente del DIRECCION000 de Celia., se desentendió de la voluntad de la joven para consumar la relación sexual".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia sobre el derecho a la tutela judicial efectiva.

El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).

Las alegaciones no pueden admitirse.

a.- El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia reprodujo la argumentación de la Audiencia Provincial sobre esta cuestión que, en síntesis, se basaba en los siguientes extremos:

(i) Por Sentencia nº 236/2019 de 11 de diciembre de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Valencia se declaró la restricción de la capacidad de obrar de Celia. y se le privó de la facultad de realizar cualquier acto de gobierno de su persona y administración y disposición de bienes, derechos e intereses patrimoniales que tengan relevancia jurídica y fuesen socialmente trascendentes (folios 44 a 46). Asimismo, en dicha resolución, se acordó la rehabilitación de la patria potestad a favor de la madre.

(ii) La víctima tenía reconocida en el ámbito administrativo (folios 37 a 43 y documento presentado al inicio del plenario), cuando se cometieron los hechos, un grado de discapacidad del 45% por padecer DIRECCION000 de etiología no filiada. Asimismo, dicho grado de discapacidad se vio incrementado en una posterior resolución administrativa (27 de abril de 2021) que reconoce una discapacidad del 65%.

Partiendo de estas consideraciones, el Tribunal Superior de Justicia concluyó que la víctima tenía restringida su capacidad de obrar y que la encargada de actuar en defensa y representación de aquélla era su madre.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que la relación jurídico-procesal se constituyó correctamente pues la acusación particular se ejercitó por la madre de la víctima que ostentaba su representación legal en virtud de la rehabilitación de la patria potestad acordada en resolución judicial.

Tampoco podemos admitir las alegaciones del recurrente sobre la declaración de la víctima en el plenario.

En efecto, la declaración de la víctima se introdujo en el plenario a través de la reproducción de la prueba preconstituida que se prestó en fase de instrucción el día 18 de octubre de 2019 con la intervención de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Valencia dada la discapacidad intelectual de la joven.

Por su parte, la Audiencia Provincial acordó la reproducción de la prueba preconstituida en la providencia de 12 de septiembre de 2023 (folio 126 del Rollo de Sala), sin que dicha decisión, como expone la sentencia de la Audiencia Provincial, fuera cuestionada por las partes, ni tras su dictado ni tampoco en el juicio oral.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la reproducción de la prueba preconstituida en el plenario cuando se trata de menores de edad o personas discapacitadas necesitadas de especial protección.

Nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo -por todas, la STS 234/2022, de 15 de marzo- la validez de la introducción en el Plenario de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ser estas las condiciones previstas en el artículo 730 de la LECRIM cuando, por cualquier razón, la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes ( SSTS 360/2002; 1338/2002 o 1651/2003).

De manera más específica, decíamos en nuestra STS 1238/2009, de 11 de diciembre, que si bien la sentencia del Tribunal Constitucional 49/1998 (precedentemente transcrita en uno de sus extremos), hace referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que también extendía la virtualidad probatoria a todas aquellas diligencias sumariales que, en el momento de su práctica, no presentaban previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre que las mismas se practicaran a presencia judicial y con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. De ese modo, lo que nuestra jurisprudencia ha resaltado es que la validez del testimonio exige de un momento procesal en el que la defensa haya podido participar y contradecir la práctica de la prueba de manera efectiva. Decíamos en nuestra Sentencia 51/2015, de 29 de enero: "La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 28 de febrero 2013, caso Mesesnel contra Eslovaquia, se pronuncia sobre el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos y declara que el artículo 6, párrafo 3 (d) consagra el principio según el cual, antes de condenar a un acusado, todas las pruebas en su contra deben ser presentadas en su presencia durante una vista pública con miras a un debate contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles pero no debe infringir los derechos de la defensa, los cuales, por lo general, exigen que el acusado tenga una oportunidad adecuada y correcta de impugnar y cuestionar las declaraciones formuladas por un testigo en su contra, ya sea cuando el testigo presta sus declaraciones o en un momento posterior durante el proceso (véanse Lucà contra Italia , núm. 33354/96, párrafo 39, y Solakov contra "la Antigua República Yugoslava de Macedonia" , núm. 47023/99, párrafo 57). En cuanto a las posibles excepciones, el Tribunal, en el asunto AlKhawaja y Tahery (JUR 2011\425397), hizo referencia a dos requisitos. En primer lugar, debe existir un buen motivo que explique por qué los testigos no han podido ser interrogados por la defensa. En segundo lugar, cuando una condena está basada únicamente, o de manera determinante, en las declaraciones de una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar o hacer interrogar, deben proporcionarse suficientes factores compensatorios, incluida la existencia de fuertes garantías procesales (véase Al-Khawaja and Tahery, op. cit., párrafos 119-47)".

En este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3. d ) y 1. del artículo 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta y de 20 de abril de 2006, caso Carta ).

Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 del CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

b.- Finalmente, debemos inadmitir las alegaciones efectuadas por el recurrente en relación con la infracción del artículo 191 del Código Penal.

En primer lugar, porque, de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se deduce que la alegación, en los términos expuestos (es decir, infracción de ley por inaplicación del artículo 191 del Código Penal) , se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En esta misma línea, hemos expresado en la STS 792/2022, de 20 de septiembre, que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciarlos temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia ( SSTS 399/2022, 22 de abril, 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 54/2008, 8 de abril; 427/2019, 26 de septiembre; 84/2018, 15 de febrero; 1256/2002 4 de julio; y 545/2003 15 de abril)".

Y, en segundo lugar, porque, como refleja la sentencia de la Audiencia Provincial, los hechos fueron denunciados por la madre de la víctima el día 18 de junio de 2019 (folios 3 y 4); y el día 20 de junio de 2019 por la víctima (folios 28 a 31).

En consecuencia, se ha respetado el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 191 del Código Penal.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente, a pesar de haber formulado el motivo por error facti, cuestiona la valoración de la prueba ratificada por el Tribunal Superior de Justicia.

En el desarrollo del motivo, el recurrente se limita a indicar que la víctima ha incurrido en contradicciones, "refiriendo que no se aclarada con lo que contaba" (sic).

Alega que la víctima dijo que prestó consentimiento para mantener relaciones sexuales, si bien sus padres expresaron lo contrario.

Sostiene que los padres de la víctima tienen un móvil de resentimiento o venganza respecto del recurrente.

Finalmente, alega que los agentes de Policía Nacional, que encontraron a la víctima, relataron que la misma estaba tranquila y que no presentaba ninguna alteración física ni emocional.

B) Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la declaración de la víctima reunía los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la sentencia desestimó las alegaciones del recurrente según el cual la afirmación efectuada por los padres de la menor de que el recurrente era un "toxicómano del DIRECCION003" (sic) no permitía derivar la existencia de un ánimo espurio que mermara la credibilidad de su relato. El Tribunal Superior de Justicia consideró que dicha expresión debía ser interpretada en un sentido amplio y figurado.

Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia destacó que las imprecisiones en el testimonio de la víctima venían justificadas por tratarse de una persona discapacitada con una debilidad mental tendente a moderada que la situaba en una edad mental en torno a los 14 años, como refirieron las dos peritas en el plenario. Asimismo, la sentencia expuso que estas contradicciones e imprecisiones tenían también su origen en la manipulación mental realizada por el recurrente sobre la víctima que le provocó una especie de dependencia psíquica. Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia justificó esas inexactitudes en un deseo de adolescente, propio de su edad mental de 14 años, relacionado con descubrir nuevas experiencias, especialmente de índole sexual, lo que le llevaba a la confrontación con sus padres, a quienes la víctima les ocultó, en un primer momento, lo que hizo con el recurrente.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio, la sentencia expresó que la declaración de la víctima se había visto corroborada por datos objetivos y periféricos a la misma que, siguiendo el desarrollo argumental de la Audiencia Provincial, serían los siguientes:

(i) La declaración de la madre de la menor quien manifestó en el plenario que su hija le contó que el recurrente le chantajeaba y, de esta manera, le llevó al hostal. Asimismo, expresó que su hija le dijo que no gritó porque tenía miedo de que él le hiciera algo.

(ii) La declaración de Candido, pareja de la madre de la menor, quien relató en el juicio oral que la víctima no durmió en casa el día 18 de junio de 2019 porque, al parecer, se encontraba con el recurrente. Asimismo, relató que ese día los vio en la calle y les hizo fotos. Finalmente, expresó que se encontró con la víctima, que estaba con el recurrente y que la vio "un poco mal", si bien no le constaba que Celia. tomara bebidas o drogas.

(iii) La declaración de los agentes de Policía Nacional nº NUM000 y nº NUM001 quienes expresaron en el plenario que la víctima presentaba un aspecto infantiloide, que les relató que había mantenido relaciones sexuales con el recurrente, si bien precisó que habían sido consentidas y que, en ese momento, no quiso dar más detalles del hombre. Los agentes expusieron que, tras hablar con la víctima, pudieron percibir que presentaba algún tipo de discapacidad. Asimismo, expresaron que las conversaciones del chat con una persona identificada como " DIRECCION004" estaban borradas.

(iv) La declaración de las peritos psicólogas, Margarita y Maribel quienes expresaron en el plenario que la víctima presentaba una discapacidad del 45% por DIRECCION000 que afectaba a sus facultades cognitivas y volitivas. Asimismo, relataron que se trata de una persona fácilmente manipulable y vulnerable, así como que no comprende plenamente la gravedad y trascendencia de las situaciones a las que se expone. Por otro lado, expusieron que su discapacidad dificulta su competencia para poder elaborar un relato falso. Asimismo, expresaron que no observaron contradicciones en el relato, aunque sí imprecisiones y que, a su juicio, el relato aparentaba corresponderse con hechos sucedidos de la manera relatada. Por último, expresaron que, tras la realización de la prueba psicométrica, el resultado ofrecía un valor limítrofe con el DIRECCION000 y que el mismo era perceptible al actuar con ella.

(v) La prueba documental que acredita que el día 18 de junio de 2019 la víctima y el recurrente se alojaron en la "Pensión DIRECCION001" (folio 7).

(vi) La prueba documental que acredita la restricción de la capacidad de obrar acordada por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid (folios 44 y 45) y el grado de discapacidad reconocido en el ámbito administrativo (folios 37 a 43 y documento presentado al inicio del plenario), extremos a los que hemos hecho referida en el Fundamento Jurídico I de esta resolución.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

Las alegaciones del recurrente sobre la existencia de contradicciones no pueden ser admitidas.

Como hemos expresado ut supra, las imprecisiones en el relato de la víctima venían motivadas por su discapacidad psíquica que la situaba en una edad mental de aproximadamente 14 años y por la manipulación mental efectuada por el recurrente.

No se aprecian, por tanto, graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la denunciante. En efecto, esta Sala ha declarado que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva" ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

En esta misma línea, hemos declarado que "resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y, por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado" ( STS 87/2017, de 15 de febrero).

En definitiva, las alegaciones del recurrente implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 191/2022, de 1 de marzo, que "no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 14 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que debería haberse apreciado un error invencible de tipo dado que desconocía que la víctima padecía una discapacidad intelectual.

Alega, en síntesis, que la víctima presentaba un DIRECCION000 y que, por tanto, el recurrente no percibió dicha circunstancia.

Asimismo, sostiene que la víctima tuvo en el pasado una relación sentimental en la que mantuvo relaciones sexuales.

Finalmente, alude a que entre la víctima y el recurrente solo existen tres años de diferencia.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 543/2023, de 5 de julio).

Hemos mantenido que "el error de tipo es entendido por la Doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica" ( STS 695/2023, de 27 de septiembre).

El error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega ( STS 478/2019, de 1 de octubre).

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente al considerar que la discapacidad que presentaba la víctima era fácilmente apreciable para cualquier persona, extremo que resultó corroborado por las manifestaciones de los agentes de policía, por la madre de la menor y por su pareja sentimental.

La sentencia concluyó que la discapacidad de la víctima no pudo pasar desapercibida al recurrente, sino al contrario que éste se aprovechó de la misma para conseguir su propósito, es decir, mantener una relación sexual con la víctima.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En efecto, en el relato histórico se indica el recurrente "sabía que Celia. sufría un DIRECCION000" y que era "consciente del DIRECCION000 de Celia."

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: