Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 753/2024 de 18 de julio del 2024

Como consideración previa anunciamos que, por razones de sistemática casacional, alteramos el orden de los motivos.

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como tercer motivo de recurso, quebrantamiento de forma por denegación de prueba, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene la Audiencia Provincial denegó que la menor declarara en el plenario.

A su juicio, la reproducción de la prueba preconstituida le ha supuesto una merma de su derecho a la tutela judicial efectiva porque le ha impedido preguntar directamente a la víctima en el juicio oral.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, durante el mes de mayo de 2021, Celso, ya circunstanciado, convivió en el domicilio de su prima Eufrasia., sito en la DIRECCION000, de DIRECCION001, junto con otros familiares, entre ellos, la hija de ésta, de 9 años de edad (nacida el NUM000 de 2011), Eufrasia.

Ha resultado acreditado que, en día no determinado de dicho mes, encontrándose Celso y la niña tumbados en la cama de la habitación ocupada por aquel, junto a la hermana de Eufrasia. y su prima Consuelo., Celso le dijo que fuera a por una manta y, tras taparse los dos, guiado por su intención de satisfacer su deseo sexual, cogió la mano de Eufrasia. llevándola hasta su pene, haciendo que lo tocara, preguntándole si era "grande o chiquita" y si se la podía chupar, a lo que esta se negó.

Días después, encontrándose los dos solos en la misma cama viendo otra película, Celso, con la misma finalidad libidinosa, se bajó sus pantalones y tras bajar también la ropa interior de la niña, tocó con su pene las nalgas de Eufrasia., quien se retiró al molestarle el contacto.

El 1 de junio de 2021, Celso se mudó a la vivienda de otra familiar, sita en la DIRECCION002 de DIRECCION001.

El factum concluye con la afirmación de que "el día 4 de dicho mes, Eufrasia. fue a dicho lugar al ser el domicilio de su prima Consuelo y, cuando ambas estaban jugando al escondite, Celso, aprovechando un momento en el que Eufrasia se encontraba sola, con la intención de satisfacer su deseo sexual, la cogió, acercando su cuerpo y, encontrándose ambos vestidos, apretó sus genitales contra el culo de la niña".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre el vicio in iudicando por denegación de medios de prueba.

Hemos manifestado en la STS 581/2022, de 10 de junio, que "la casación por motivo de denegación de prueba establecido en el art. 850.1 LECrim., según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 792 y 793.2 LECrim. (actuales arts. 785.1 y 786.2 LECrim.) y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional requiere las condiciones siguientes:

1.º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa;

y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27.11 ( Tol. 4. 920. 321), 869/2004 de 2.7 ( Tol. 483. 659), 705/2006 de 28.6 (Tol.979.499).

En resumen, los requisitos para la impugnación casacional serían: a).- La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. b).- La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral para el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en juicio. c).- La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( art. 849 L.E.Crim. ), impugnando la inadmisión. d).- Formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo. e).- Que la prueba propuesta sea posible de practicar, sin que se incurra en dilaciones indebidas. f).- Si se tratase de la denegación de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación ( art. 884. 5 y 850, para los motivos de casación, de la L.E.Crim) ".

Por otro lado, hemos manifestado en la STS 394/2022, de 21 de abril, que "esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia se remitió a la argumentación expuesta en el auto de 23 de noviembre de 2023 que denegó la práctica, en segunda instancia, de la exploración de la menor de edad.

En dicha resolución, el Tribunal Superior de Justicia consideró que la petición formulada por el recurrente no tenía cabida en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicho precepto dispone que "en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

El Tribunal Superior de Justicia destacó que la declaración de la menor Eufrasia. se introdujo en el plenario mediante la reproducción de la prueba preconstituida que se practicó con las formalidades legales, de tal manera que la defensa del recurrente tuvo la oportunidad de preguntar y puntualizar todo aquello que consideró relevante.

Asimismo, destacó que la presencia de la menor en el juicio oral implicaba un riesgo de victimización secundaria.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado la denegación de la declaración de la menor de edad en el plenario -que tenía 9 años cuando se cometieron los hechos y 12 años cuando se celebró el juicio oral- resulta conforme con las medidas tuitivas establecidas en el artículo 26 del Estatuto de la Víctima del Delito y en la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia.

En efecto, el artículo 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que: "Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista. En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad. En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

Precisamente, en el Preámbulo de la citada LO 8/2021, de 4 de junio, se indica que "por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables".

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala por cuanto hemos mantenido que "la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una regulación específica para recibir declaración a los menores con la finalidad de protegerles y evitar su victimización secundaria en un proceso judicial y también el hecho de que el menor, cuando es de corta edad, puede olvidar los hechos, modificar su recuerdo a medida que progresa su desarrollo madurativo o incluso alterar su relato por influencias externas. Permite la ley recibirle una única declaración que puede serlo en fase de instrucción como prueba preconstituida, con participación del juez y de las partes, en una sala apropiada y con la intervención directa de un especialista, mediante la llamada Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado. Tal actuación no solamente ha tenido el respaldo de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, sino hoy también en la LO 8/2021, de protección del menor" ( STS 194/2022, 2 de marzo).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, "infracción de ley, al amparo del 849.1 Lecrim, en relación con el art. 847.1 b) del mismo cuerpo legal, en base a que, dados los hechos probados en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 23, en el rollo de apelación 127 /2022 de fecha 14/02/2022, dicha sentencia ha infringido los siguientes preceptos de derecho penal sustantivo (aplicación indebida) que debieran haber sido observados en la aplicación de ley penal: artículos 183,1 y 4d) CP, articulo 28 CP y art. 50,5 CP, art. 109 a 122 CP y art. 24. 2 de la Constitución Española: vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva" (sic).

El recurrente efectúa un conjunto heterogéneo de alegaciones que, en síntesis, podrían estructurarse en los siguientes aspectos:

1.- En primer lugar, cuestiona que la declaración de la menor de edad reúna los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo.

A su juicio, concurre ánimo espurio en el testimonio de la menor porque la menor preguntó ante el psicólogo forense "si este vídeo lo va a ver la persona que va a ser castigada" (sic).

Por otro lado, alude a la falta de ratificación del atestado por parte de los agentes de la Guardia Civil de DIRECCION001 que llevaron a cabo las primeras diligencias de investigación.

2.- En segundo lugar, cuestiona el importe de la indemnización fijada en la sentencia.

Considera que la Audiencia Provincial ha fijado una cantidad desproporcionada dado que la menor no ha sufrido ningún tipo de estrés postraumático ni presenta labilidad emocional, estado de depresión, ansiedad ni tampoco indicadores psicopatológicos indicativos de un trastorno clínico.

3.- En tercer lugar, cuestiona la individualización de la pena efectuada en instancia.

Sobre esta cuestión, reproduce la argumentación expuesta anteriormente sobre la ausencia de secuelas psicológicas o de estrés postraumático.

B) En primer lugar, analizaremos las alegaciones del recurrente sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Hemos manifestado en la STS 554/2019, de 13 de noviembre, que "el testimonio de la víctima debe ser analizado desde criterios objetivos (...) La valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos ( STS 833/2017, de 18 de diciembre). Esos criterios son los siguientes:

La credibilidad subjetiva que requiere analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones.

La persistencia en la incriminación que obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la declaración de la menor de edad reunía los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la sentencia descartó la existencia de móvil espurio porque existía una buena relación entre la familia de la menor y el recurrente. A este respecto, el Tribunal Superior de Justicia destacó que, cuando el recurrente llegó a España, se instaló en el domicilio de su hermana, lugar en el que fue bien recibido y acogido.

Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la menor había mantenida el mismo relato de los hechos ante sus padres, el médico forense y el técnico del equipo psico-social. Sobre esta cuestión, destacó que el psicólogo forense utilizó la técnica de un interrogatorio constante y obtuvo de la menor una respuesta uniforme, a pesar a las oportunidades ofrecidas para describir de forma reiterada las mismas secuencias. Asimismo, destacó que la menor describió el lugar, la fecha, las personas que estaban presentes e incluso la posición que ocupaban cada uno de ellos.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio, la sentencia ratificó que el relato de la menor de edad se había visto corroborado por diversos elementos periféricos a su declaración:

(i) La declaración de la madre quien sostuvo en el plenario que, después de los hechos, la menor mostraba estados de ansiedad relacionados con la alimentación y que sentía miedo a aproximarse a varones de similar edad que su tío.

(ii) La prueba documental consistente en el diario de la menor de edad que, como concluyeron las instancias precedentes, aportaba expresiones que resultaban compatibles con la vivencia de los hechos. Sobre la cuestión, la sentencia destacó la innegable elocuencia del diario que constituyó una forma de desahogo de la menor frente a los acontecimientos que vivía, así como evidenciaba una clara inquietud, zozobra y malestar continuo.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, las alegaciones del recurrente implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 191/2022, de 1 de marzo, que "no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden".

C) En segundo lugar, examinaremos las alegaciones del recurrente sobre el importe de la indemnización por responsabilidad civil.

Esta Sala ha precisado que no es cuestionable en casación la fijación del quantum, salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

Solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, entre los que cabe señalar: 1°) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2°) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3°) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4°) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los tribunales en supuestos análogos; 5°) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6°) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7°) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( SSTS 528/2018, de 5 de noviembre y 721/2018, de 23 de enero, entre otras).

Las alegaciones no pueden admitirse.

En primer lugar, porque, de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se deduce que la alegación, en los términos expuestos (es decir, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 109 y 110 del Código Penal) , se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En esta misma línea, hemos expresado en la STS 792/2022, de 20 de septiembre, que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciarlos temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia ( SSTS 399/2022, 22 de abril, 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 54/2008, 8 de abril; 427/2019, 26 de septiembre; 84/2018, 15 de febrero; 1256/2002 4 de julio; y 545/2003 15 de abril)".

Y, en segundo lugar, porque el perjuicio moral que el recurrente niega en el recurso fluye de manera directa y natural del relato histórico de la sentencia.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado -entre otras, la STS 122/2021, de 11 de febrero- que "en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero)".

En definitiva, el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil se adecúa a la jurisprudencia de esta Sala pues hemos declarado que "los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico" y que "no es preciso que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas". En cuanto a la cuantía de la indemnización, "tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada" ( STS 59/2016, de 4 de febrero).

Y, en el caso de los delitos sexuales, hemos declarado que "se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones. La indemnización por daños morales viene impuesta, no solo por el genérico art. 113 CP, sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP" ( STS 368/2018, de 18 de julio).

D) En último lugar, examinaremos las alegaciones del recurrente sobre la individualización de la pena.

Hemos señalado en la STS 658/2021, de 3 de septiembre, que "la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Cuando al recurso de casación ha precedido, como en este caso, otro de apelación, el control casacional opera sobre la sentencia recurrida, que la que resuelve éste y no sobre la de la primera instancia, y se proyectara sobre la legalidad de la pena y razonabilidad de la motivación suministrada por el Tribunal de apelación.

Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de argumentación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 809/2008, de 26 de noviembre; 854/2013, de 30 de octubre; 800/2015, de 17 de diciembre; 215/2016 de 23 de febrero; 919/2016, de 6 de octubre; 249/2017, de 5 de abril; 57/2018, de 1 de febrero; o 93/2020 de 4 de marzo).

Siguiendo, entre otras, las SSTS 145/2005, de 7 de febrero y 1426/2005, de 7 de diciembre, la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013, de 24 de septiembre)".

Las alegaciones no pueden prosperar.

En primer lugar, porque, de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se deduce que la alegación, en los términos expuestos, se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

Y, en segundo lugar, porque la Audiencia Provincial impuso al recurrente la pena mínima (5 años de prisión) por el delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 y 4, letra d, del Código Penal, en la redacción dada por la LO 1/2015.

Hemos señalado que la imposición de la pena, en su mínimo legal, no precisa de una especial motivación dado que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos ( STS 126/2020, de 6 de abril).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para justificar la existencia de error facti, el recurrente designa los siguientes documentos:

1.- Atestado.

2.- Informe forense elaborado por el psicólogo Carlos Francisco (folios 171 a 183).

3.- Certificado de asistencia de la perjudicada a la Federación de Asociaciones de Asistencia a Víctimas de Violencia Sexual y de Género (folio 244).

4.- Diario personal de la menor (folio 212).

5.- Poder "apud acta" otorgado por la menor de edad (folios 207 y 208).

B) Hemos manifestado en la STS 739/2023, de 5 de octubre, que la prosperabilidad de este motivo de casación exige la concurrencia de los siguientes elementos: "1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo)".

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

En efecto, el atestado carece de la consideración de documento a efectos casacionales. Hemos manifestado que "ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales" ( STS 177/2021, de 1 de marzo).

En cuanto al informe pericial, tampoco tiene dicha consideración por cuanto no se cumplen los requisitos exigidos por esta Sala para que dicha prueba tenga tal consideración a efectos de error facti ( STS 717/2018, de 17 de enero).

Respecto de los restantes documentos, no tienen la consideración de literosuficientes, es decir, no acreditan por sí mismos la existencia de un error en la valoración de la prueba.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio.

Sin embargo, esta pretensión excede del cauce casacional invocado y, además, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por la Audiencia Provincial, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, cuya suficiencia y racionalidad ya ha sido validada en esta instancia en el Fundamento Jurídico precedente.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: