Auto Penal 167/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10613/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- A) Alejandro alega como su único motivo "infracción de Ley, a tenor de lo establecido en el Art. 849.1º LECr., y el art. 24 CE. Por infracción de Ley, a tenor de lo establecido en el Art. 849.2 LECRIM (sic)".

Por su parte, Abilio formula su primer motivo del recurso "al amparo del art. 852 de la LECRIM, por entenderse vulnerados el derecho a la presunción de inocencia y derecho a un procedimiento con todas las garantías - derecho de contradicción- del art. 24 de la constitución por error palmario en la valoración de la prueba e imposibilidad de contradicción de las pruebas".

En el desarrollo de los dos motivos, los recurrentes objetan la valoración probatoria, y afirman que no está acreditada su intervención en los hechos.

Así, si bien reconocen la realidad del robo, niegan su intervención.

Alejandro alega que, de la prueba practicada, no puede tenerse por probado que realizase labores de vigilancia. En este sentido, el recurrente resalta que los testigos afirmaron que se encontraba en el exterior de la farmacia (donde no llega a entrar) en una actitud tranquila, sin alertar ni hacer ademán de ello, ya que era por completo desconocedor de lo que estaba sucediendo en el interior de la citada farmacia.

El recurrente añade que, de ser considerado partícipe en los hechos, su conducta debería ser calificada como accesoria. De hecho, agrega, del relato de hechos probados no puede deducirse su condición de cooperador necesario como ha apreciado el Tribunal Superior de Justicia.

El recurrente sostiene, asimismo, que no se le puede aplicar el subtipo agravado del instrumento peligroso, por cuanto él no tenía conocimiento de su uso.

Por último, invoca la vulneración del principio in dubio pro reo.

Abilio alega que no ha podido ser identificado en el lugar de los hechos. El propio Tribunal Superior de Justicia reconoce que el informe sobre imágenes de los Mossos que obra en las actuaciones nada aporta sobre su identificación. Esta se basa sobre la exhibición de una fotografía a la víctima, el Sr. Bienvenido, la cual no obra en las actuaciones, sin que fuese identificado en el acto del plenario, ni se practicase rueda de reconocimiento. Ese reconocimiento fotográfico, expone el recurrente, es insuficiente para tenerlo por autor de los hechos.

El recurrente añade que: 1) la indumentaria que se dice coincidente y relevante no consta descrita con el más mínimo y exigible detalle. Sólo consta la descripción de la de los detenidos en el momento de su detención, y se afirma apodícticamente que es coincidente con la que aparece en las grabaciones de los hechos; 2) la navaja usada en los delitos se reconoce a posteriori en el momento de su exhibición, sin que se realizara informe por la policía científica para hallar vestigios biológicos en su hoja que hubiera proporcionado certeza de ser la que se usó para la agresión al Sr. Bienvenido y amenazar al Sr. Celso; 3) no es posible tener en cuenta un lapso temporal de una mínima precisión para ligar a los detenidos con la autoría del robo, máxime cuando se considera un tiempo suficiente para tener por consumado el delito; 4) el mero hecho de estar en las inmediaciones del lugar del delito, sin que se haya precisado aproximadamente la distancia, impide concluir la autoría de los delitos por los recurrentes; y 5) la posesión de los efectos del robo no resulta concluyente, ya que se desconoce cuántos billetes y de qué valor fueron sustraídos para poder teorizar mínimamente sobre la posible coincidencia con los que portaba el recurrente.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los arts. 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que sobre las 12.45 horas del día 13 de marzo de 2021, Abilio, con antecedentes penales computables, y Alejandro, se concertaron de común acuerdo y con el propósito de enriquecimiento patrimonial ilícito en la perpetración de la siguiente acción:

Mientras el Alejandro ejercía funciones de vigilancia desde el exterior de la farmacia sita en la calle Pons i Gallarza nº 98 de Barcelona, Abilio, ataviado con un pasamontañas y una capucha para ocultar su rostro, y tras pedir un producto en la farmacia, cogió por el cuello al cliente de dicho establecimiento, Celso, colocándole una navaja tipo mariposa de tonos azulados a la altura del cuello y diciendo a los farmacéuticos "dadme todo el dinero o le rajo el cuello", logrando que Bienvenido, propietario de la farmacia, le entregara en diversos billetes y decenas de monedas una cantidad que superaba los 200 €.

Seguidamente, Abilio, tras soltar a Celso, excediéndose del plan concertado con Alejandro, pinchó con la navaja a Bienvenido con ánimo de menoscabar su integridad física, diciéndole "para que sepas de qué palo voy" y causándole herida incisiva en hemitórax izquierdo de 1-2 cm de longitud, sin penetración en la cavidad torácica, (que precisó para su curación de tratamiento médico consistente en grapas, vendaje compresivo, profilaxis antitetánica y antibiótica, tardando en sanar 10 días impeditivos y restando como secuela una cicatriz que puede ocasionar un perjuicio estético), obligándole asimismo a que le diera distintas cajas de medicamentos consistentes en 4 cajas de Buprex, 4 cajas de Trankimazin y 3 cajas de Rivotril. Antes de abandonar el lugar y con ánimo de amedrentar a los presentes en la farmacia les dijo "como me denunciéis tengo mucha familia y cada día vendrá uno a atracar, ahora no salgáis y contad hasta 100".

Posteriormente, los acusados se marcharon rápidamente del lugar, si bien fueron detenidos por agentes de la policía de Mossos d'Esquadra en la estación de metro de la plaza Orfila, estando Alejandro en posesión de los medicamentos anteriormente referidos y portando Abilio 217€ repartidos en distintos billetes y decenas de monedas, que fueron devueltos a su propietario; así como tres navajas, de las cuales dos las portaba el Abilio y una de éstas era la que había utilizado en el atraco referido.

Abilio, al tiempo de los hechos, había sido condenado como autor de sendos delitos de robo con violencia o intimidación, por la sentencia del Juzgado Penal nº 25 de Barcelona de fecha 27 de mayo de 2011 (firme ese mismo día) y por la sentencia del Juzgado Penal nº 28 de Barcelona de 20 de julio de 2011 (firme el 1 de diciembre de 2011).

Abilio cometió los hechos anteriormente descritos a causa de su grave adicción al consumo de cocaína, opiáceos y cannabis, lo que afectaba en la fecha a sus capacidades volitivas y cognitivas.

El factum concluye con la afirmación de que " Bienvenido renunció a la responsabilidad civil que le pudiera corresponder".

D) Antes de analizar las alegaciones de los recurrentes, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia, la prueba indiciaria y el principio in dubio pro reo.

En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra" ( STS 215/2019, de 20 de abril).

El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

El Tribunal Superior de Justicia opera un juicio de inferencia al considerar la existencia múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permiten inferir sin dificultades la autoría de los recurrentes en los hechos.

Dichos indicios son los siguientes:

1) Desde que se recibe el aviso policial hasta que la policía detiene a los acusados transcurre un tiempo de 10 o 15 minutos.

2) Los acusados fueron detenidos en una parada de metro cercana al lugar de los hechos en el momento en que pretendían subirse a este transporte para abandonar el lugar.

3) La ropa que portaba el autor de la agresión es coincidente con la que vestía Abilio al ser detenido (chaqueta negra, sudadera azul con capucha y tapabocas negro); coincidencia que se repite entre el sujeto que vigila el crimen en la grabación y Alejandro, sobre quien se refiere una chaqueta azul con rayas blancas en las mangas.

4) El testigo Bienvenido manifestó en el plenario que los agentes policiales de Mossos d'Esquadra le enseñaron fotografías hechas el mismo día y que reconoció a los dos autores de los hechos.

5) Abilio llevaba consigo 217,26 euros, divididos en seis billetes, siendo una cantidad sustancialmente coincidente con los 200 euros aproximados que entregó Bienvenido al asaltante.

6) Alejandro llevaba una bolsa con los medicamentos Rivotril, Trankimazin y Buprex, siendo que Bienvenido y la Sra. Marina manifestaron que los autores se llevaron estos medicamentos de la farmacia.

En relación con que Alejandro desempeñaba funciones de vigilancia, el Tribunal Superior de Justicia destaca la testifical de la Sra. Petra, que manifestó que se encontraba trabajando en un establecimiento de peluquería próximo a la farmacia en la que se produjeron los hechos enjuiciados, y se acercaron dos individuos que le parecieron sospechosos, ya que uno de ellos portaba la cara parcialmente tapada. Añadió que tales individuos entraron en la peluquería y les dijo que salieran, y les preguntó qué querían, siendo que uno de ellos entró y le pidió un producto, mientras el otro esperaba fuera, y al manifestar ella que no lo podía vender y que se fueran, se marcharon. De forma inmediata salió de su establecimiento y se dirigió a la farmacia donde pudo comprobar que "hacían lo mismo", uno entró en la farmacia y el otro se quedó fuera sentado en un banco enfrente de la misma desde donde se observaba perfectamente su interior, por lo que avisó a la policía.

El órgano de apelación señala que la actuación de ambos acusados en la farmacia fue idéntica. Así lo expuso el Sr. Bienvenido, quien afirmó que las dos personas entraron en el establecimiento, uno se quedó dentro y Alejandro se fue al banco que estaba enfrente de la farmacia, y pudo observar perfectamente cómo llegaron juntos y cómo también se fueron juntos. Señaló además que le pareció que la persona que estaba fuera estaba vigilando.

De este modo, en definitiva, la inferencia operada por el Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, ya que hemos afirmado que el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, los recurrentes pretenden efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de robo.

No asiste, por tanto, la razón a Alejandro, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

En lo relativo a la alegación de Alejandro consistente en que no se le aplique el subtipo agravado por empleo de instrumento peligroso, debe ser descartada, ya que no ha sido alegada en sede de apelación.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

En todo caso, del relato de hechos probados se deduce que Alejandro estaba al tanto el uso del instrumento peligroso, ya que se declara probado que ambos acusados se concertaron de común acuerdo y con el propósito de enriquecimiento patrimonial ilícito en la siguiente acción: mientras Alejandro ejercía funciones de vigilancia desde el exterior de la farmacia, Abilio entró en la misma portando una navaja tipo mariposa y realizó los hechos que ya se han descrito, marchando ambos conjuntamente del lugar.

En este sentido, la STS 250/2020 de 27 de mayo dispone que "en referencia concreta a la comunicabilidad de la agravación cuando uno solo de los coautores es quien utiliza el arma, en la STS nº 201/2001, de 6 de marzo, se decía que el subtipo agravado de uso de armas u otros medios peligrosos se comunica a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento de la circunstancia al tiempo de la acción".

En lo referente a que la actuación de Alejandro debe ser calificada como de accesoria, y, por lo tanto, deba ser condenado en concepto de cómplice, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala.

Así, el órgano de apelación expone que su conducta debe ser condenada en concepto de cooperador necesario a consecuencia de que Alejandro se colocó en un lugar que le permitía una visión perfecta del establecimiento, tal como la afirmó la testigo Sra. Petra, que llegó a estar detrás de él. Una función de vigilancia como la de este caso viene a asegurar la cobertura exterior de la acción que se realiza en interior, de modo que el hecho de que el vigilante no pueda ver todo lo que ocurre en el interior no implica que la referida función sea de menor entidad o secundaria respecto al plan global. Y, de otra parte, el Tribunal Superior de Justicia apunta que tampoco afecta a la calificación de la conducta del coautor el hecho de que en un momento determinado Abilio se excediera del plan concertado y pinchara con la navaja al Sr. Bienvenido, puesto que ello determina que no le sea imputable tal conducta, pero carece de trascendencia a los efectos de calificar participación de Alejandro en el plan y el hecho global.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Así, hemos dicho en nuestra sentencia 584/2022 de 13 de junio, sobre la coautoría, que "esa decisión conjunta o pactum scaeleris puede ser tanto expresa como tácita, evidenciándose esta última en los concluyentes actos de aportación efectuados a la ejecución del hecho como es el caso (...) del que realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el que el coautor lleva a cabo materialmente el hecho delictivo".

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) Abilio formula su segundo motivo al amparo del art. 849.1 LECRIM por entenderse vulnerado el art. 22.2º CP (agravante de disfraz).

El recurrente mantiene que se le ha aplicado tal agravante a consecuencia de que usó mascarilla, cuando, supuestamente, ya no era obligatoria al tiempo de los hechos. Sin embargo, la Resolución SLT/1648/2020, de 8 de julio, del Departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña imponía obligatoriamente el uso de mascarilla en espacios públicos y cerrados, estando en vigor al tiempo de los hechos.

El recurrente añade que la sentencia recurrida no proporciona otros elementos de juicio que permitan apreciar una intención de dificultar la identificación que justifique la aplicación de la agravante de disfraz.

De este modo, concluye el recurrente, procede reajustar la aplicación de la pena concreta por el delito de robo en el subtipo agravado del art. 242.3 CP, compensando la agravante de reincidencia con la atenuante de drogadicción, sin concurrir la de disfraz, y, así, habría que aplicar la pena privativa de libertad prevista en su extensión mínima de la mitad superior, por lo que debe de fijarse en tres años, seis meses y un día de prisión.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

C) La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, dispone que la agravante procede como consecuencia de que Abilio empleó un elemento de ocultación parcial del rostro (pasamontañas) que tenía por finalidad evitar su identificación, y que, lógicamente, facilitaba la realización del plan conjunto ideado y llevado a cabo por ambos acusados. Así, añade el órgano de apelación, al margen de que el recurrente portase la mascarilla sanitaria, utilizó un elemento adicional para ocultar su identidad y dificultar su reconocimiento.

Debemos confirmar el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia. En este sentido, es doctrina de esta Sala que procederá la apreciación de la agravante "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no precisa inexcusablemente que las personas presentes en el hecho no reconozcan al autor, sino que el dispositivo utilizado por el autor sea, en abstracto, hábil para impedir la identificación ( STS 609/18, de 29 de noviembre).

Es, además, este pronunciamiento acorde con la STS (Pleno) 323/2021, de 21 de abril, que analiza precisamente un supuesto en el que, además de la mascarilla, y como en el caso de autos, se emplearon elementos adicionales para ocultar el rostro.

Además, la agravante se deduce sin dificultad del factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, ya que dispone que Abilio cometió el delito ataviado con un pasamontañas y una capucha para ocultar su rostro.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Al decaer la pretensión de inaplicación de la agravante de disfraz lo hace también la del reajuste de la pena.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: