Auto Penal 234/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6299/2022 de 02 de marzo del 2023

Como consideración previa, anunciamos que, por motivos de técnica casacional, analizaremos los motivos en un orden diferente al expuesto en el recurso.

PRIMERO.- A) El recurrente formula su cuarto motivo del recurso al amparo del " art. 5.4º de la L.O.P.J. y el art. 852 de la L.E.Crim., por infracción del art. 24.1 y 2 de la C.E., así como del art. 120.3 del mismo Texto, en relación a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y al derecho a una motivación suficiente de la Sentencia".

El recurrente sostiene que, de la prueba practicada, se debe deducir que el proyecto de construcción de las viviendas era real, y no fraudulento, y que, por ende, nunca tuvo la intención de incumplir el compromiso adquirido, por lo que ni los elementos objetivos ni subjetivos del tipo penal de la estafa han quedado acreditados.

Para justificar tal premisa, el recurrente concreta los siguientes extremos:

a) El recurrente llegó a ejecutar la obra de rehabilitación en un 66'5%.

b) El recurrente, a través de su sociedad Efedos, hizo pagos a la constructora Biobra, encargada de la obra que se iba a acometer en el inmueble de los querellantes sito en la CALLE000 nº NUM000, por importe de 220.000 €.

c) El recurrente emprendió una constante búsqueda de financiación y/o de soluciones para la ejecución de la obra, e hizo partícipe de ellas a los querellantes.

d) A lo largo de los años 2008 a 2011, consta documentalmente que el recurrente destinó más de 1.196.000 € al abono de intereses y amortizaciones de los préstamos al promotor concedidos por BBVA.

e) El recurrente convino un pacto de retroventa con Wide Rivers, lo que evidencia su voluntad de cumplimiento de las obligaciones que tenía con los querellantes.

f) El recurrente trató de minimizar el daño a través de una propuesta de convenio (cuando ya Efedos había sido declarada en concurso), a la que los querellantes se adhirieron.

B) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que los hermanos Urbano, Justo y Obdulio y la esposa de éste, Enma, regentaban un negocio de hotel en el inmueble de su propiedad, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Sevilla.

Tras conocer al acusado, Maximino, que se dedicaba a la promoción de viviendas y actuación sobre edificios en los cascos urbanos, decidieron concertar con él la construcción de quince pisos o apartamentos en dicha finca, de los que adquirirían ellos nueve y seis la sociedad del acusado, Efedos Viviendas en Régimen de Comunidad S.L. (en lo sucesivo Efedos) en contraprestación, siendo de cargo de ésta todos los gastos de gestión y ejecución de la obra nueva.

Los hermanos Obdulio acordaron, en definitiva, que el Sr. Maximino promoviera y realizara en dicho inmueble una serie de apartamentos, sobre la base de que la única aportación de ellos iba a ser el inmueble, libre de cargas, por lo que debían liquidar la hipoteca existente, sin ningún gasto más a su cargo, y como contraprestación, recibir nueve de los pisos resultantes, estipulados sobre los planos, finalizados llave en mano.

El acusado, aprovechando el escaso conocimiento de los querellantes del negocio que iban a realizar y la confianza que les infundía su experiencia en la promoción de viviendas, sin tener, éste, intención de cumplir con el compromiso que asumía y sí de obtener beneficio económico, consiguió que los hermanos Obdulio y la Sra. Enma suscribieran el día 15 de diciembre de 2005 con la mercantil Efedos, en cuyo nombre intervino el acusado como administrador único de la misma, además de como avalista en su propio nombre a título particular de las obligaciones derivadas del contrato, escritura pública de permuta de finca sobre obra futura ante el Notario D. Arturo Otero López-Cubero, por la que los querellantes transmitieron el pleno dominio de la casa de la CALLE000 n° NUM000 a la sociedad Efedos y, a cambio, esta sociedad se comprometía a transmitirles cuando estuvieran construidos, nueve de los pisos proyectados en la citada finca, que adquirirían en pleno dominio por terceras e iguales partes indivisas los hermanos Obdulio, los solteros con carácter privativo y los casados con carácter ganancial.

En la misma escritura se relacionaban por plantas e indicación de la letra de cada una de ellas las viviendas que iba a ser transmitidas a favor de los cedentes, estableciendo la misma escritura que "la propiedad de las viviendas permutadas se transmitirán a los dueños del solar desde el momento de la recepción de la construcción", siendo éstas las siguientes: Letras A y E (dúplex) en la planta baja; las viviendas de las letras A, B y D en la planta primera; letras A y C en la plantas segunda y en planta ático, viviendas de las letras A (dúplex) y C (dúplex), valorándose la prestación de cada parte en 1.560.000 euros.

El mismo día 15 de diciembre de 2005, el acusado firmó escritura pública de declaración de obra nueva de reforma en construcción y división horizontal de la citada promoción, de la que resultaban 15 nuevas fincas conforme lo acordado entre las partes, y las inscribió con el dominio, exclusivamente a favor de Efedos; inscripción que le permitió conseguir su propósito defraudatorio y enriquecedor, que se inicia obteniendo seis préstamos a la promoción del BBVA por importe total de 1.505,503,33 euros, con garantías hipotecarias sobre las seis viviendas proyectadas a favor de Efedos.

Previamente, se había procedido a cancelar la hipoteca constituida por la Caixa y que gravaba el inmueble de la CALLE000 NUM000, mediante un nuevo préstamo por importe de 280.000 euros del BBVA con garantía hipotecaria sobre dos de las fincas segregadas (vivienda en planta baja letras E (dúplex) y Letra C de la planta segunda, proyectadas a favor de los querellantes), siendo la parte prestataria los hermanos Obdulio que respondían personal y solidariamente de su amortización, apareciendo como parte hipotecante Efedos.

De las cantidades recibidas por los préstamos al promotor, el acusado sólo destinó a la construcción proyectada una mínima parte, abonando a la sociedad Biobra S.L, empresa contratada para la ejecución de la reforma de la finca de la CALLE000 NUM000, al inicio de la obra 180.000 euros y 40.000 más en marzo de 2008, cuyo proyecto y dirección facultativa fue encargada a la arquitecta Sacramento, quien al igual que dicha constructora no han cobrado por el trabajo efectivamente realizado, dejando pendiente de pago a la constructora 438.522.72 euros en octubre de 2008, fecha en la que quedó definitivamente suspendida la obra por indicación de Maximino (previamente estuvo paralizada en junio de 2007, folio 1432), quien alegaba carecer de dinero para su continuación; alegación con la que justificaba ante los hermanos Obdulio el retraso de la edificación y la proposición de nuevos destinos de la finca, primero para alquiler a unos inversores argentinos y, posteriormente, al Servicio Andaluz de Salud para la instalación de un centro de salud, lo que exigía una modificación del proyecto inicial, resultando dicha negociación imposible en aquel momento ante la incapacidad del acusado para contratar con la administración pública por su situación deudora con la Seguridad Social.

Proyectos con los que conseguía apaciguar las reclamaciones de los querellantes y más cuando éstos descubrieron que se habían gravado dos de las viviendas proyectadas a su favor con nuevas hipotecas; una el 15 de mayo de 2007 sobre la vivienda de la planta baja letra A, a favor de la entidad Huelva, Marisma y Conquero S.L. por importe 142.545 € de principal, con vencimiento 15/05/08, y, otra, en la misma fecha y a favor de la misma sociedad sobre el piso de la planta primera letra B, por importe de 308.575,07 € de principal, con vencimiento el 15/05/08.

Igualmente, se habían constituido hipotecas sobre las siguientes viviendas a construir: planta baja letra C, a favor de la mercantil Rodrigle S.L. por importe de 151.294,66 € de principal, vencimiento a 1 año, para el 09/01/08; en planta baja letra D, constituida a favor de Rodrigle S.L. por importe de 151.294,66 € de principal, vencimiento a 1 año, para el 09/01/08; en planta primera letra C, constituida a favor de Rodrigle S.L. por importe de 151.294,66 € de principal, vencimiento a 1 año, para el 09/01/08; y en planta ático letra B (dúplex), constituida a favor de Huelva, Marisma y Conquero S.L. por importe 182.240 € de principal, constituida el 15/05/07, vencimiento 15/05/08.

La explicación ofrecida por el acusado a los querellantes a tales cargas, era que había solicitado préstamos a entidades de amigos para poder terminar la obra de la CALLE000 NUM000 y que cuando finalizara la obra saldaría la deuda contraída con ellas y todo se solucionaría; préstamo que sí se produjo por la sociedad Rodrigle S.L por importe de 453.000 euros que no destinó a la citada obra y del que sólo devolvió a dicha entidad 100.000 euros, pero no de la sociedad Huelva, Marisma y Conquero S.L. pues la causa motivadora de la constitución de hipotecas a su favor fue que había comprado el día 22 de noviembre de 2005 dos pisos de otra promoción de Efedos en la calle Santander por importe de 1.278.621 euros que no le fueron entregados y a cambio le hizo un reconocimiento de deuda el 15 de mayo de 2007, gravando en garantía las viviendas antes indicadas. En la actualidad, según el representante legal de esta entidad, ni ha recibido los pisos ni le ha devuelto el acusado el dinero entregado.

El acusado, no sólo no destinó las cantidades recibidas en concepto de préstamo a la obra de la CALLE000 NUM000, sino que el día 12 de septiembre de 2008, vendió a la entidad Wide River S.L., las viviendas en construcción letra A y D de las planta primera, letra A de la planta 2ª y A (dúplex) de la planta ático proyectadas a favor de los querellantes, así como constituyó una opción de compra a favor de esta sociedad sobre las viviendas B de la planta ático, B y C de la planta segunda, B y C de la planta primera y B, C, D y E (dúplex) de la planta baja, como medio de garantizar la ejecución de obras y que solo se podrían ejercitar en el caso de que llegado el 2 de enero de 2010, no se hubiere entregado e inscrito la obra nueva.

El acusado tampoco destinó el dinero de la venta a la continuación de la obra que, según certificado de la dirección técnica se había ejecutado en un 65%.

El factum finaliza con la afirmación de que "debido a lo indicado y las deudas generadas por Efedos, declarada, posteriormente, en concurso culpable de acreedores, los hermanos Obdulio han perdido su patrimonio, pues la finca de la CALLE000 NUM000 y sus distintas fincas resultantes han pasado a ser propiedad de terceras personas al ser fallidos los créditos hipotecarios constituidos sobre las mismas".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.

En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

La Audiencia Provincial subsume correctamente los hechos en el art. 248 CP, en relación con el art. 250.1.6º CP, en su redacción original, esto es, en el delito de estafa, en su modalidad agravada por revestir los hechos especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio (que, en este caso, asciende a más de un millón y medio de euros).

Así, la Audiencia Provincial expone que nos encontramos ante un negocio o contrato civil criminalizado, es decir, aquél en el que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, el cual será puerta de la estafa, como en el presente caso, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno.

Para justificar tal afirmación, la Audiencia Provincial expone que el recurrente, administrador de la sociedad Efedos, no ha mostrado voluntad alguna de cumplir con su compromiso de ejecutar las reformas proyectadas en la finca de la CALLE000 NUM000 y posterior entrega a los querellantes de las viviendas acordadas a su favor, y que debía transmitírselas una vez concluida la construcción, pues sólo ha realizado las actuaciones mínimas necesarias para obtener el lucro pretendido a través de la obtención de los préstamos al promotor y posteriores disposiciones de las viviendas en construcción (ventas, opción de compra, préstamos, hipotecas, etc.).

La Audiencia Provincial añade que el recurrente contrató la dirección técnica de la obra para la elaboración del proyecto y obtención de la licencia y el inicio de las obras, pero no destinó los préstamos citados en el párrafo anterior a su ejecución, ni al abono de honorarios a la Sra. Arquitecta y de la empresa constructora, salvo el pago inicial necesario para dar apariencia de querer realizar la edificación y obtener el beneficio proyectado. De este modo, el recurrente se desentendió del cumplimiento del contrato tanto con la constructora como con la arquitectura, gravó las viviendas con hipotecas en garantía de la devolución de nuevos préstamos o en sustitución de otras viviendas de distinta promoción (calle Santander) cobradas y no ejecutadas y, finalmente, vendió viviendas en construcción comprometidas en escritura pública a favor de los perjudicados, obteniendo así un importante beneficio económico con el consiguiente perjuicio para los querellantes, quienes han perdido su inmueble sin contraprestación alguna por la acción engañosa del acusado.

Todo ello evidencia, según la Audiencia Provincial, la finalidad del recurrente pretendida desde un primer momento de aprovechamiento de la confianza creada en los querellantes y su desconocimiento del negocio que iban a contratar para obtener la transmisión del dominio del inmueble del que eran propietarios por permuta del mismo por unas viviendas a construir, que se les transmitirían una vez concluida la construcción.

Como garantía del negocio, añade la Audiencia Provincial, el recurrente, experto en actuaciones similares en cuanto profesional de la promoción y construcción de viviendas, solo fijó su aval personal, que posteriormente resultó inservible e inejecutable, como era previsible, dejando a los querellantes desprotegidos. Es decir, explica el órgano de instancia, no se fijaron en el contrato garantías eficaces para los cedentes del inmueble que les permitiera resarcirse de cualquier eventualidad que pudiera suscitarse en el proceso de la construcción, como una condición resolutiva, o suspensiva, una reserva de dominio, una prohibición de disponer, o avales bancarios. Esa falta garantías la pudo conseguir el recurrente por el desconocimiento de los querellantes, que aceptaron el contrato en los términos establecidos por el acusado.

El órgano de instancia agrega que soluciones alternativas aportadas por el recurrente no desmienten la valoración realizada. En relación con los inversores argentinos, porque ninguna prueba se ha aportado sobre su existencia; y, en lo relativo a la creación de un centro de salud en el inmueble, porque su culminación no era posible dada la situación deudora del acusado con la Seguridad Social, que le impedía contratar con la administración pública, de lo que él tenía conocimiento.

En efecto, de conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de estafa expuesta, y como resuelve la Audiencia Provincial, en la conducta examinada concurrieron todos los elementos propios de aquel delito. Así, el recurrente, aprovechándose del desconocimiento de los querellantes del negocio jurídico perfeccionado (permuta de un inmueble, libre de cargas, por un total de nueve pisos de futura construcción en el mismo, con nulas garantías contractuales de cumplimiento), se lucró de la financiación obtenida para este proyecto inmobiliario, por cuanto, en vez de destinar los fondos obtenidos para este, se hizo, además de con la propiedad del inmueble libre de cargas, con tales cantidades.

El recurrente realizó una serie de actuaciones cuya finalidad era revestir de apariencia de realidad el proyecto inmobiliario, como la contratación de una constructora, Biobra (a la que hizo uno pago inicial) y de una arquitecta, si bien a ambos, a consecuencia de su maniobra engañosa, les dejó adeudadas importantes cantidades.

El recurrente, además, entre otras actuaciones, constituyó hipotecas sobre las viviendas que estaban destinadas a los querellantes, e incluso llegó a venderlas a un tercero, haciéndose, en su mayor parte, con las cantidades obtenidas de estas operaciones, sin destinarlas a la culminación del proyecto para el cual había sido contratado.

En lo relativo a las alternativas al proyecto inicial que dio el recurrente a los querellantes, carecían de veracidad: no hay prueba de la existencia de los inversores argentinos; y no podía acometer un centro de salud porque no podía contratar con las Administraciones Públicas por sus deudas con la Seguridad Social.

Todo ello dio lugar a que los querellantes perdiesen el inmueble del que eran propietarios, y a que nunca obtuviesen tampoco las viviendas a cambio de las cuales cedieron dicho inmueble, sin percibir tampoco ningún otro tipo de contraprestación.

Desde todo lo anterior, como resuelve la Audiencia Provincial, se deduce la voluntad inicial del recurrente de incumplimiento de su compromiso de construcción de las viviendas, así como su objetivo de hacerse con los fondos que, para dicho proyecto, obtuviese, lo que se subsume en el tipo penal de estafa por el que ha sido condenado, en atención al importante perjuicio producido a los querellantes (248 y 250.1.6º, en su redacción original CP).

Respecto del engaño, el cual afirma el recurrente que no concurre, hemos dicho que "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea" ( STS 210/2021, de 9 de marzo con cita de la STS 1243/2000 de 11 de julio).

Desde todo lo anterior, la conducta del recurrente es típica y tiene trascendencia penal, sin que nos encontremos ante un mero incumplimiento contractual.

En relación a la distinción entre dolo civil y el dolo penal, hemos dicho en nuestra sentencia 434/2014, de 3 de junio, que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, "indebida aplicación de los arts. 248, en relación con el art. 250.1.6º del C.P. (en la redacción anterior a la dada por la L.O. 5/2010), por entender que los hechos no son constitutivos de un delito de estafa, al no concurrir los elementos típicos del delito y al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Crim".

El recurrente alega, reiterando los motivos expuestos en relación con la presunción de inocencia, que su conducta carece de trascendencia delictiva, ya que no ha quedado probado que su voluntad inicial fuese la de incumplir el contrato, es decir, el dolo.

Ello se deduce de que, el recurrente:

1.- Asumió una financiación con garantías reales que supuso pagar al BBVA 1.196.000 €.

2.- Prestó garantía real por el resto de deuda de los propios querellantes que evidencia que el inmueble no se encontraba libre de cargas.

3.- Pagó a la constructora de 240.000 €.

4.- Hizo pagos a la dirección técnica de la obra.

5.- Tramitó licencias municipales y de urbanismo (con añadido de obras subsidiarias de adaptación a los cambios de destino del edificio).

El recurrente reitera que la obra alcanzó un 66,5% de su ejecución; que los querellantes se adhirieron al convenido que les propuso; y que trató de buscar soluciones a los problemas que se iban presentando, de las que hizo partícipes a los recurrentes.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

C) La pretensión no puede ser admitidas.

Las alegaciones planteadas en el presente motivo ya han sido resueltas en el fundamento jurídico anterior, al que nos remitimos, en el que hemos ratificado el razonamiento de la Audiencia Provincial en virtud del cual quedaban acreditados la totalidad de los elementos del tipo penal de la estafa, en especial, el dolo.

Además, del factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, se deducen todos los mentados elementos, especialmente cuando se dispone en el mismo que el recurrente realizó su conducta "aprovechando el escaso conocimiento de los querellantes del negocio que iban a realizar y la confianza que les infundía su experiencia en la promoción de viviendas, sin tener, éste, intención de cumplir con el compromiso que asumía y sí de obtener beneficio económico".

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

TERCERO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo de su recurso, "indebida aplicación del art. 66 del C.P., al no establecerse correctamente las consecuencias de la estimación de la atenuante de dilación indebida que recoge el art. 21.6 del C.P., ni apreciarse la misma como muy cualificada y al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Crim".

El recurrente pretende la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, por lo que interesa la rebaja de la pena en dos grados.

El recurrente, asimismo, impugna que se le haya impuesto la pena en el máximo de la mitad inferior, en lugar de en su mínimo legal.

B) Sobre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, hemos dicho en nuestra STS 689/2020, que "el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Lo que comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio tan intenso-, como es la de describir el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente".

C) La pretensión no puede admitirse.

La Audiencia Provincial, de acuerdo a la jurisprudencia ut supra, dispone la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, ya que, por un lado, describe la instrucción como de "alta complejidad", y, a su vez, estima que el tiempo transcurrido desde la imputación de los hechos al recurrente hasta la conclusión de la causa justifica la apreciación de dicha atenuante, pero no cualificada.

Esta Sala debe confirmar el razonamiento de la Audiencia Provincial. Así, no identificamos que concurra ninguna de las dos condiciones exigidas por la jurisprudencia ut supra para la hipercualificación del efecto atenuatorio interesada. Por un lado, porque la dilación no supera el umbral de lo extraordinario por su carácter absolutamente desmesurado; y, por otro, porque el recurrente no acredita que haya sufrido una especial carga de aflictividad en términos de ejercicio de derechos o disfrute de expectativas vitales que supere notablemente la que de por sí irroga la espera hasta conocer las consecuencias que pueden derivarse del proceso.

Además, el recurrente no ha desgranado, como exige la jurisprudencia ut supra, el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción.

Sobre esta cuestión, hemos declarado que corresponde al recurrente "la carga de identificar los períodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos" ( STS 381/2013, de 10 de abril). Asimismo, esta Sala ha mantenido que "la mera indicación de hitos del procedimiento sin indicación de las razones que permiten calificar esos espacios como injustificados ni el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración, así como la ausencia de cualquier referencia a las consecuencias gravosas para el penado, nos llevan por aplicación de aquella doctrina al rechazo de este motivo" ( STS 298/2018, de 19 de junio).

Por último, en el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, no se hacen constar las circunstancias que habrían de permitir la apreciación de tal atenuante como muy cualificada.

D) En lo que se refiere a la individualización de la pena, ya que el recurrente pretende la imposición de esta en su grado mínimo, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre esta materia.

El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

La pretensión no puede prosperar.

La Audiencia Provincial motiva la pena impuesta de tres años y seis meses de prisión, así como una multa de 9 meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros al recurrente, sobre la base de la importante cantidad defraudada (1.560.000 euros) y el consiguiente perjuicio causado a los querellantes.

En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos, como es en este caso el elevado importe de lo defraudado.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

CUARTO.- A) El recurrente alega, como primer motivo de su recurso, "infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECRIM (sic)".

Para justificar el error facti, el recurrente cita los siguientes documentos:

1º.- La certificación de ejecución de obra en un 66'5% a fecha 20 de mayo de 2008, (obrante al folio 592 en el TOMO II de las actuaciones).

2º.- Las escrituras aportadas por la defensa en el inicio del plenario:

Copia de escritura suscrita entre Efedos y Huelva, Marisma y Conquero, que advera un reconocimiento de deuda, esto es, que no existió nuevo aporte económico o financiero por su parte.

Copias de escrituras suscritas con Rodrigle (la segunda carga) que adveran que se trataba de un inversor habitual de Efedos, que aportaba dinero en unas y en otras de las promociones en ejecución antes del concurso de aquella, sin distinción o atribución específica a una promoción u a otra.

Copia de la propuesta de convenio en el marco del concurso de Efedos, elaborada notarialmente y de las actas de adhesión entre las que se encuentra la de la acusación particular.

Copias del auto que declaró el concurso y del acta inicial con intervención de facultades.

3º.- Los movimientos que obran en el TOMO IV (y que aporta a las actuaciones la entidad BBVA a instancia de la acusación), comprendiendo comisiones cobradas por el préstamo inicial y amortizaciones por intereses de este.

Sobre la base de todos estos documentos, el recurrente, en virtud de las mismas alegaciones expuestas en los motivos cuarto -fundamento jurídico primero- y segundo -fundamento jurídico segundo-, expone que no ha quedado acreditado que el recurrente tuviese la voluntad de incumplimiento contractual ab initio, por lo que no habría cometido un delito de estafa. Por el contrario, según el recurrente, tales documentos habrían de probar que sí que tenía la firme intención de cumplir con el compromiso contraído, ya que ejecutó buena parte del proyecto constructivo (2/3 del mismo hasta barajar el cambio de destino del edificio), y buscó de forma incesante e incansable soluciones financieras para ejecutar el resto, aun cuando el proyecto ya no resultaba rentable en absoluto ni para Efedos, ni para el propio recurrente.

B) En relación con la impugnación documental, ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

Y ello a consecuencia de que los documentos detallados por el recurrente no son bastantes para acreditar el error valorativo cometido por el Tribunal de instancia dado que no son literosuficientes, es decir, no son capaces por sí solos de contradecir la racional valoración ofrecida por el Tribunal de instancia a la totalidad del acervo probatorio que ya ha sido validado por este Tribunal de conformidad con lo expuesto en los fundamentos jurídicos primero y segundo, a cuyos razonamientos nos remitimos, en los que hemos resuelto que todos los elementos, objetivos y subjetivos, del delito de estafa, se encuentran debidamente acreditados.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, en relación con el delito de estafa, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de instancia, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia en los fundamentos jurídicos anteriores.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: