Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8163/2023 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- El motivo primero de los tres recursos se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, del artículo 24 de la Constitución.

Además, en el motivo primero del recurso de Olegario y Pio se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas, lo que será objeto de examen con posterioridad, siendo una cuestión que se plantea también por el resto de los recurrentes.

A) Los recurrentes alegan, en síntesis, que el auto de 17 de mayo de 2018, por el que se acordaba la intervención de las comunicaciones telefónicas, no está firmado por el Letrado de la Administración de Justicia, por lo que, siendo un elemento imprescindible tal firma, el auto es nulo, así como las investigaciones siguientes por la conexión de antijuridicidad.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que las acusadas, y hermanas, Melisa -condenada en sentencia firme de fecha 22/3/18 por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, que le fue suspendida la ejecución por dos años en fecha 22/3/18-, Natividad -con antecedentes penales habiendo sido condenada en sentencia firme de fecha 22/3/18 por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, que le fue suspendida la ejecución por dos años en fecha 22/3/18-, y las parejas de las anteriores Olegario -con antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia de fecha firme 22/3/18 por un delito contra la salud pública en la misma causa que Natividad y Melisa, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, cuya ejecución le fue suspendida en fecha 22/3/18 por dos años- y su hermano, también acusado, Pio, sin antecedentes penales, y Mariola, madre de las dos primeras acusadas, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dedicaban a vender cocaína y otras sustancias ilegales a terceras personas en el domicilio familiar sito en DIRECCION000 de Elda, conocido como la casa de Rubi". Dicha vivienda era la residencia habitual de Melisa y Natividad, Olegario y Pio.

En las numerosas vigilancias policiales, efectuadas desde el 13 de abril al 13 de mayo de 2018, se detectó a numerosos compradores que se acercaban a dicho domicilio y tras permanecer en el mismo unos pocos minutos, sallan de éste, interceptándoles diversas cantidades de droga.

A raíz de la intervención de un comprador, se supo que los posibles adquirentes contactaban con los vendedores a través del teléfono NUM000. Por esta razón la policía solicitó la intervención de dicho teléfono que se acordó por auto de fecha 17 de mayo de 2018.

La policía también comprobó que con un coche Hyundai matrícula NUM001 propiedad de la acusada Mariola, y conducido por un sujeto fallecido con posterioridad a estos hechos, realizaba numerosos viajes desde la vivienda de la DIRECCION000 de Elda al domicilio de Mariola, conocida como " Rubi" sito en el polígono NUM002, diseminados NUM003 de Sax (sic), con la finalidad, de aprovisionarse de droga que después se distribuía en el primer domicilio citado.

Por estas razones se solicitó, autorización para entrar en ambos domicilios, que fue concedida y se practicó la entrada y registro simultáneamente el día 10 de Julio de 2018, encontrando en el domicilio sito en la DIRECCION000, restos de cocaína alrededor del inodoro, dos papelinas y 6.438,19 euros. En el domicilio en Sax, restos de cocaína alrededor del inodoro, una balanza de precisión, marca Tanita y 12.074 euros distribuidos por toda la casa.

Ninguno de los acusados realiza activada laboral remunerada ni cobra prestaciones sociales.

La droga incautada resultó ser 0.87 gramos de cocaína con una pureza de 82,2%, 0.48 gramos de MDMA al 84.2% y 0.3 gramos de cocaína con una pureza de 81.39%, cuyo valor en el mercado ilícito es de 77,40 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado Diego, haya intervenido en las operaciones de venta de drogas.

La causa tuvo entrada en la Audiencia en fecha 3 de diciembre de 2019. El juicio oral se celebró entre los días 3 a 6 de julio de 2023, sin que la causa de este retraso haya sido imputable a la actuación de los acusados.

El Tribunal Superior de Justicia, asume la decisión adoptada por la Audiencia, y da respuesta a la cuestión suscitada. Señala el Tribunal Superior que lo importante es que exista plena constancia de que un Juez efectivamente haya autorizado la medida, siendo la mera ausencia de la firma del Letrado de la Administración de Justicia una mera deficiencia formal que no afecta a la validez del acto; consta en dicho auto la firma del Juez, que es a quien le corresponde autorizar la medida de intervención telefónica, y existe constancia de que con posterioridad esta medida fue efectivamente ejecutada tras librarse los correspondientes mandamientos, oficios y notificaciones, en los que tuvo participación activa el Letrado de la Administración de Justicia.

Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, por lo que la respuesta dada por el Tribunal de apelación debe refrendarse. En el caso de autos hay que decir que existió una autorización judicial, extendida en un auto del Juez, que aparece motivado en forma expresa para el caso y razonando en tal motivación que las actuaciones policiales previas son bastantes para justificar la medida, con lo que la motivación del texto del auto aparece integrada con las razones e indicios expresados en aquella solicitud, lo que hace suficiente tal motivación a juicio de esta Sala, según tiene ya declarado en casos análogos. Resaltando que para la validez formal de los autos el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sólo exige la firma del Juez o Magistrado que los dictan, siendo la dación de fe del Secretario el medio propio para dar fehaciencia a la existencia de la resolución en los autos ( STS 562/2019, de 19 de noviembre).

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo de los recursos se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución.

A) Se alega que la prórroga de la intervención telefónica es ilegal porque se realizó fuera de plazo; que el auto originario es de 17 de mayo de 2018 con un período de vigencia de un mes, y que, aunque se desconoce cuándo se produjo la conexión, la primera conversación fue el 18 de mayo de 2018, y que partiendo de la fecha del auto inicial los treinta días se agotarían el día 16 de junio y, en todo caso, si se considera que la conexión se produjo al día siguiente de dictarse el mismo el plazo terminaría el 17 de junio, y sin embargo el auto de prórroga es de 18 de junio.

B) Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

C) El Tribunal Superior de Justicia destaca que, en todo caso, el propio 18 de junio, que sería el primer día que no estaría amparado por el auto inicial, es cuando se dictó el auto acordando la prórroga de la intervención; en la que no se valoran sólo los indicios que justifican la prórroga, sino que igualmente se hace referencia a la primera resolución indicando que subsisten los motivos que se tuvieron en cuenta y que entiende reforzados.

Lo que es conforme con la Jurisprudencia de esta Sala, pues el Tribunal ha podido controlar la proporcionalidad y legalidad de la medida, y la correspondiente autorización por el auto inicial y sus prórrogas, sin que conste ninguna infracción formal de la que se derive un efecto material de indefensión.

Procede, pues, inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El motivo tercero de los recursos de Melisa y Natividad y Mariola, se formalizan por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas del artículo 24 de la Constitución.

Además, como se ha expuesto, en el motivo primero del recurso formulado por Olegario y Pio, se interesa también la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; por lo que procede su examen conjunto.

A) En los tres recursos formulados se viene a alegar, en esencia, que desde que tuvieron lugar los hechos, en mayo de 2018, hasta que los mismos han sido juzgados han transcurrido cinco años y tres meses, por lo que se debe aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no como simple, como lo hace la sentencia recurrida.

B) La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

C) En el caso actual, hemos de indicar que si bien se aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación, que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el Tribunal de apelación -que alude a que el plazo total de duración del procedimiento ha sido de cinco años y tres meses hasta el dictado de la sentencia de primera instancia-, no puede hablarse de una paralización verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada, como viene exigiendo esta Sala.

La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio, lo que no sucede en el presente caso.

Procede, pues, inadmitir los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El motivo tercero del recurso formulado por Olegario y Pio, y el motivo cuarto de los recursos de Diego y Natividad y Mariola, se formalizan por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por introducir en los hechos probados términos jurídicos que implican predeterminación del fallo.

A) Alegan las partes recurrentes que se consignan en los hechos probados términos jurídicos que predeterminan el fallo, y así indican que en los mismos se hace constar "que había un sujeto que realizaba numerosos viajes en el vehículo propiedad de Mariola y que era el que se aprovisionaba de las drogas y las llevaba al domicilio donde vivían sus hijas, para su distribución y venta".

B) Esta Sala, en reiteradas sentencias (STS1121/2003, de 10 de septiembre, entre otras), ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común y; c) que tengan valor causal respecto al fallo; que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

C) De la lectura de la declaración de hechos probados, no se desprende que exista una expresión técnico-jurídica que pudiese considerarse determinante de la infracción formal que se denuncia. Las expresiones mencionadas por los recurrentes "que había un sujeto que realizaba numerosos viajes en el vehículo propiedad de Mariola y que era el que se aprovisionaba de las drogas y las llevaba al domicilio donde vivían sus hijas, para su distribución y venta", pertenecen al lenguaje común por lo que resulta entendible e interpretable por cualquiera, sin necesidad de conocimientos específicos.

En todo caso, el vicio denunciado de predeterminación del fallo no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico.

Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- El motivo cuarto del recurso formulado por Olegario y Pio, y el motivo quinto de los recursos de Melisa y Natividad y Mariola, se formalizan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal, así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

A) Los recurrentes sostienen, en esencia, que su condena se basa en meras conjeturas y sospechas no fundadas.

B) Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

C) La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que los recursos de casación en este punto son una reproducción de los de apelación previos.

El Tribunal Superior de Justicia considera acertados los razonamientos de la Sala sentenciadora en orden a considerar acreditada la participación de los recurrentes en los hechos declarados probados, y destaca los testimonios de los agentes que explicaron de forma detallada y pormenorizada como realizaron las vigilancias y en qué circunstancias interceptaron la droga.

El Tribunal Superior destaca que, a raíz del dispositivo policial que se organizó alrededor de la vivienda de la DIRECCION000, en la que residían Melisa y Natividad y sus parejas, Olegario y Pio, los agentes observaron continuas visitas de individuos con aspecto de drogodependientes, a los que efectivamente se levantó actas de aprehensión -efectuando hasta un total de 20 aprehensiones de cocaína-, llegando uno de ellos a manifestar que contactaba para adquirir la droga a través de un número de teléfono, y este número coincidía con un terminal que posteriormente fue encontrado en el domicilio de la DIRECCION000. Y también apreciaron los agentes que con frecuencia se presentaba en esta vivienda un vehículo, conducido por una persona ya fallecida, que realizaba de manera continua viajes entre la misma y la vivienda de Mariola.

Asimismo, apunta el Tribunal de apelación que en la vivienda de la DIRECCION000 se intervinieron efectos relacionados con el tráfico, como recortes, alambre y una cucharita con restos de al parecer cocaína; así como que a los agentes les costó acceder a esta vivienda, dándoles tiempo a los moradores a deshacerse de la droga, pudiendo apreciar los agentes los restos de lo que al parecer era cocaína alrededor del inodoro, al margen de que se halló cierta cantidad de cocaína y MDMA que se incautó, así como 6.000 euros en efectivo, sin que les conste a ninguno medio de vida alguno. Igualmente, Mariola dificultó el acceso de la policía al interior de su vivienda para deshacerse de la droga que tenía en su poder, hallando los agentes alrededor del inodoro restos que dieron positivo en cocaína, y dichos agentes pudieron ver a la misma, a través de un hueco, portando una bolsa y que se dirigía a lo que resultó ser el cuarto de baño; y también se encontró en su domicilio una bascula de precisión de las que se emplean para dosificar la droga y 12.074 euros en metálico, sin que haya justificado una fuente de ingresos.

Por otra parte, respecto de la prueba indiciaria hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria ( STS 33/2016, de 19 de enero).

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia; conduciendo la prueba practicada y la pluralidad de indicios, valorados en su conjunto, a la intervención de los acusados en los hechos objeto de autos.

Por todo lo cual, los motivos deben ser desestimados, conforme a lo dispuesto por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- El motivo quinto del recurso formulado por Olegario y Pio, y el motivo sexto de los recursos de Melisa y Natividad y Mariola, se formalizan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

A) Los recurrentes sostienen, en términos similares, la escasa entidad de los hechos, siendo mínima la cantidad incautada.

B) Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; con relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

Dichas sentencias siguen diciendo: "No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

C) La Sala de apelación confirma el criterio de la Audiencia y no considera los hechos como de escasa entidad, y destaca que no estamos ante un acto esporádico o aislado, sino ante una actividad organizada que, además, por la cantidad de dinero intervenida en ambos domicilios, cerca de 20.000 euros, pone en evidencia que constituía su medio ordinario de vida.

La respuesta dada que se sustenta en las mismas alegaciones que ya se blandieran en apelación, resultan ajustadas a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad, atendiendo a que no estamos ante un hecho aislado o esporádico, sino que tal actividad constituía el medio de vida de los acusados.

Procede, pues, inadmitir los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.- El motivo sexto del recurso formulado por Olegario y Pio, y el motivo quinto del recurso de Melisa y Natividad, se formalizan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

A) Sostienen, en términos similares, que hay pruebas en autos que demuestran la realidad de la adicción a sustancias estupefacientes de los recurrentes.

En concreto, respecto a Olegario se alega que en el informe pericial de la psicóloga Sra. Juana, aportado por la defensa, consta que el mismo presentaba a la fecha de los hechos trastorno por consumo de estimulantes (cocaína) moderado y trastorno por consumo de sedantes, hipnóticos o ansiolíticos leve. Y que en relación con Pio, la citada perito informó que padece trastorno por consumo de estimulantes (cocaína) moderado, trastorno por consumo de estimulantes (sustancia anfetamina) leve, trastorno por consumo de cannabis moderado y trastorno por consumo de alcohol leve.

En cuanto a Natividad y Melisa se mantiene que, a tenor de los informes de conductas adictivas, son consumidoras.

B) La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

C) El Tribunal Superior de Justicia desestima esta pretensión, señalando que no ha quedado acreditado que en el momento de los hechos los recurrentes tuvieran sus facultades intelectivas o volitivas disminuidas en grado alguno como consecuencia de un abuso de sustancias estupefacientes. Así, apunta que Melisa y Natividad, a la vista de los informes de conductas adictivas, únicamente tenían consumos puntuales de cocaína y alcohol en un contexto de fin de semana o de ocio; y en cuanto a Olegario y Pio se razona por la Sala de apelación que en el informe pericial se califica los consumos y trastornos de los mismos como moderados o leves, y si bien se menciona que el uso combinado de tales sustancias puede llegar a determinar a una persona, no consta que haya sucedido así con los acusados.

Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que los recurrentes tuvieran sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

También es concorde con el hecho de que hemos reiterado que para apreciar la atenuación de responsabilidad criminal por drogadicción es preciso que la adicción sea la causa de la conducta penalmente imputada al acusado, habiendo rechazado tal vinculación cuando el ánimo de lucro prevalece de modo singularmente considerable respecto de la drogadicción.

Procede, por todo ello, la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: