Auto Penal 41/2023 del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2145/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los tres primeros motivos del recurso de Damaso, y los motivos primero, segundo y quinto del recurso de David, ya que, verificado su contenido, se constata que, en su desarrollo argumental los citados motivos, coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

A) Los recurrentes alegan, en esencia, que no existe suficiente prueba de cargo en orden a acreditar su autoría, que son ajenos a los hechos; que la declaración del perjudicado es contradictoria, y que la prueba dactiloscópica no es concluyente, porque los acusados acudían al domicilio de aquél a comprar marihuana; que el informe pericial de valoración de las supuestas joyas se ha realizado exclusivamente sobre las alegaciones del perjudicado que constaban en el expediente, y no hay prueba de la preexistencia de las joyas ni del dinero que se dice sustraído.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, entre la 1:30 y las 3:00 horas del día 3 de mayo de 2017, actuando de común acuerdo, Damaso y David se dirigieron al domicilio de Eugenio, sito en la CALLE000 núm. NUM000, de Aldaia (Valencia) y, con el propósito de lucrarse apoderándose de los objetos de valor que encontraran en dicho domicilio, apalancaron con un gato de coche la ventana de la escalera comunitaria del edificio, sita en el rellano que se encuentra entre el primer y segundo piso, propiedad de la Comunidad de vecinos, causando desperfectos cuya reparación asciende a 234,50 euros, y a través del hueco que abrieron en la ventana se descolgaron hacia la terraza del primer piso, de uso exclusivo de la puerta 1. Una vez en esa terraza, abrieron la ventana de la cocina de la vivienda de Eugenio y por ella accedieron a las demás dependencias y habitaciones. Tras registrarlas, se apoderaron de 1.000 euros de dinero efectivo y de los siguientes objetos: una pulsera de oro, colgantes de pulsera de oro, reloj dorado con esfera rosa, mano de Fátima de oro con varias piedras, cordón de oro fino, juego de pendientes pequeños redondos con relieve alrededor, pulsera tipo esclava con inscripciones " Elvira y Amadeo", DNI, bolso de color rosa simulando piel de cocodrilo, perfume marca Olimpia y enseres femeninos; todo ello valorado en 487 euros. Después, salieron de la vivienda por la misma ventana por la que habían entrado, haciendo suyos los objetos que habían cogido.

David ha sido ejecutoriamente condenado a las siguientes penas: en sentencia de 23 de febrero de 2016, firme el 19 de octubre de 2016, por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de quince meses de prisión; en sentencia de 2 de marzo de 2016, firme el mismo día, por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de cuatro meses de prisión, pena que fue suspendida por dos años el mismo día, revocándose la suspensión el 23 de marzo de 2018; en sentencia de 10 de mayo de 2016, firme el 4 de octubre de 2016, por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año de prisión; en sentencia de 8 de noviembre de 2016, firme el 10 de abril de 2017, por delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de un año y un mes de prisión; en sentencia de 26 de enero de 2018, firme en el mismo día, por delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de un año y tres meses de prisión; y en sentencia de 7 de mayo de 2018, firme el mismo día, por delito de robo de uso con fuerza de vehículo a motor, a la pena de siete meses multa.

El Tribunal Superior de Justicia destaca que del conjunto del acervo probatorio quedó acreditada la autoría de los recurrentes; así, las declaraciones de los agentes son relevantes, pues el robo fue denunciado inmediatamente, y los mismos pudieron comprobar los vestigios existentes en el lugar de los hechos, tales como los daños en la ventana del rellano, el hallazgo de la herramienta que muy probablemente fue utilizada para forzar los barrotes metálicos de la ventana -una manivela de un gato de coche-, las pisadas en la pared causadas en la huida de los autores y el aspecto revuelto del domicilio del perjudicado, y también se hallaron múltiples huellas dactilares como resultado de la manipulación de la ventana, que según el informe pericial de identificación lofoscópica corresponden a los dos acusados; todas las huellas fueron localizadas en las superficies próximas a los lugares de acceso a la vivienda y de probable manipulación por los autores.

Igualmente señala el Tribunal de apelación que la ventana se encontraba a un metro ochenta o dos metros de altura según declararon los agentes y la Presidenta de la Comunidad de propietarios, manifestando esta última que nunca ha visto a nadie intercambiar cosas a través de esa ventana. En este sentido, con tales datos, se considera inverosímil la tesis exculpatoria de los acusados de que a través de esa ventana el perjudicado les entregaba la droga que les vendía, e igualmente las huellas en la pared de la terraza demuestran que la ventana estaba a una altura que no era en absoluto cómoda para llevar a cabo la supuesta compraventa de estupefacientes; también apuntaron los agentes que no hallaron ningún indicio de tráfico de drogas en el domicilio.

Asimismo, apunta la Sala de apelación, en cuanto a la preexistencia de los objetos sustraídos, que se ha otorgado credibilidad a la declaración de la víctima, considerando que no hay motivos para dudar de su fiabilidad en el relato; así como que el importe de la tasación no es desorbitado, y se basa en calidades y en precios medios de mercado. También se resalta que la denuncia de robo no se formuló contra ninguna persona determinada, siendo la identificación de los acusados el resultado de la aplicación de técnicas de policía científica.

Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada en la forma que se expone en la sentencia recurrida por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Ha quedado clara la presencia de los recurrentes en el lugar que fue violentado para acceder a la vivienda.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

SEGUNDO.- El motivo cuarto del recurso de Damaso se formaliza, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 66.6 del Código Penal e infracción de precepto constitucional de los artículos 1.1, 9.3, 10, 25.1 y 120 de la Constitución, por falta de proporcionalidad de la pena.

A) Considera que no se ha motivado porque se impone una pena superior al mínimo legal contemplado en el tipo penal aplicado.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

C) El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el criterio y los razonamientos de la Sala sentenciadora, señala que se le impuso una pena próxima al mínimo legal, teniendo en cuenta, de un lado, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, y, de otro, el importe de los efectos sustraídos y el valor emocional que tenían las joyas para el denunciante, quién manifestó que se trataba de una herencia familiar y que prefería su devolución a la compensación económica.

Recordemos que nuestra jurisprudencia expresa que el fundamento de la agravación del delito de robo en casa habitada se encuentra en una lesión al patrimonio y al derecho a la intimidad, además del peligro añadido que la acción entraña para los moradores. Y la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, en su artículo 2.1, considera víctima directa del delito, "a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en esencial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión del delito ( STS 246/2022, de 16 de marzo).

Por tanto, no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado la Sala sentenciadora, y que confirma el Tribunal de apelación, en el ámbito de las facultades que como tal le incumben y dentro del marco legal previsto.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El motivo tercero del recurso de David se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignar la sentencia en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implica determinación del fallo, conculcando el derecho a la tutela judicial efectiva.

A) Alega que se consignan en los hechos probados expresiones como "y con el propósito de lucrarse apoderándose de objetos de valor", que supone una clara determinación del fallo.

B) Esta Sala, en reiteradas sentencias (STS1121/2003, de 10 de septiembre, entre otras), ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común y; c) que tengan valor causal respecto al fallo; que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

C) De la lectura de la declaración de hechos probados, no se desprende que exista una expresión técnico-jurídica que pudiese considerarse determinante de la infracción formal que se denuncia. La expresión mencionada por el recurrente, "y con el propósito de lucrarse apoderándose de objetos de valor", pertenece al lenguaje común por lo que resulta entendible e interpretable por cualquiera, sin necesidad de conocimientos específicos.

En efecto, el vicio denunciado de predeterminación del fallo no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El motivo cuarto del recurso de David se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegar la Sala de apelación la prueba documental propuesta por la defensa, vulnerándose el derecho de defensa.

A) Sostiene que se denegó la prueba documental aportada con el recurso de apelación, y que se considera importante en orden a acreditar que era consumidor de marihuana, lo que explicaría que sus huellas aparecieran en la ventana porque iba allí a comprar droga.

B) Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

C) Se estima acertado el criterio de la Sala de apelación que, por auto de fecha 10 de febrero de 2022, denegó la admisión de la prueba documental aportada con el recurso de apelación, al no justificar la parte el cauce que llevaría a su admisión, y señalando que, en todo caso, el documento médico aportado aludía a prescripciones de medicación desde marzo de 2021, habiendo ocurrido los hechos el 3 de mayo de 2017.

En consecuencia, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes; la prueba documental mencionada carece de relevancia alguna en orden a alterar el fallo, pues se refiere a una fecha posterior al momento de comisión de los hechos, y aun considerándose acreditada la condición de consumidor del recurrente, por las razones expuestas en el razonamiento primero, se ha estimado inverosímil la tesis exculpatoria de que iba a aquella vivienda a comprar droga.

Conviene aquí recordar que esta Sala tiene declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no es un derecho absoluto ( STS 253/2016, de 31 de marzo) y (por vía de ejemplo, en la sentencia 339/2018, de 6 de julio) que, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: