Auto Penal 223/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7142/2022 de 23 de febrero del 2023

ÚNICO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Invocando la vulneración de un proceso con todas las garantías, y el contenido de los arts. 326, 334, 338 y 770.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que en la tramitación de la presente causa se ha producido una ruptura de la cadena de custodia o inexistencia de la misma, respecto de la supuesta sustancia estupefaciente intervenida, contra las exigencias de dichos preceptos" (sic).

El segundo motivo se formula por "infracción de ley, al amparo del Nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter" (sic).

El tercer motivo se formula por error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente manifiesta que, aunque el recurso se fundamenta en tres motivos, su desarrollo se va a efectuar "de manera conjunta" por "estar irremediablemente relacionados todos ellos" (sic).

En primer lugar, el recurrente cuestiona la cadena de custodia de la sustancia intervenida. Sostiene que no se puede asegurar que la sustancia haya estado siempre en las dependencias de la Guardia Civil. Asimismo, alega que la sustancia estuvo tres meses en dependencias policiales lo que, "unido a los otros 4 meses en analizarla" constituye "un auténtico quebranto de la cadena de custodia" (sic).

En segundo lugar, el recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Considera insuficiente la declaración de uno de los agentes de la Guardia Civil para fundamentar el pronunciamiento condenatorio pues presenció la entrega de la sustancia "de espalda, a través de un espejo retrovisor de un vehículo pequeño (Citroën C4), sin aclarar la distancia, toda vez que un agente indica que la distancia de observación era de 10 metros y otro de 1 m." (sic).

Por otro lado, sostiene que su versión de los hechos se encuentra corroborada por dos testigos, uno de los cuales indica que adquirió la sustancia estupefaciente de unos marroquíes y el otro mantuvo que permaneció con el recurrente en todo momento y, por tanto, nunca estuvieron cerca del presunto comprador.

Finalmente, alega que no se intervino al recurrente ninguna sustancia, dinero ni objeto del que pudiera inferirse que estaba vendiendo sustancias estupefacientes.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el día 11 de mayo de 2020, sobre las 19.37 horas, Ángel Jesús, con DNI nº NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1986 en Madrid, hijo de Borja y de Amalia y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontró en la confluencia de la calle Del Pino con la calle Matacán de la localidad de Colmenar Viejo con Abelardo y otro individuo que no ha sido identificado, y entregó al primero un bulto sospechoso cubierto con un pañuelo, momento en que fueron sorprendidos por los agentes de la Guardia Civil con carnets profesionales NUM002 y NUM003 quienes instantes antes, circulando en vehículo oficial, los habían rebasado y dado que, a través del espejo retrovisor exterior derecho, el primero de los agentes había observado el intercambio.

Los agentes dieron marcha atrás con el vehículo oficial, colocándose a la altura del Sr. Abelardo, mientras el acusado y el otro individuo se ausentaban del lugar.

Abelardo saludó a los agentes y éstos le requirieron para que hiciera entrega del objeto recibido. Al exhibirles el pañuelo en cuestión, al tiempo que decía que era un pañuelo para sonarse, el Sr. Abelardo salió corriendo y, tras interceptarlo rápidamente los agentes, se introdujo el pañuelo en la boca.

Los funcionarios de la Guardia Civil lograron finalmente extraerlo de dicha cavidad, localizando en el interior del pañuelo tres pequeñas bolsas de plástico que contenían una sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 0Ž396, 0Ž525 y 0Ž448 gr. y con un índice de pureza del 77,6%.

La sustancia intervenida hubiera tenido un coste en el mercado ilícito de 63,84 euros.

El factum concluye con la afirmación de que "a Abelardo se le intervinieron al tiempo de la detención 120 euros, sin que conste que ese dinero tenga origen ilícito".

D) En primer lugar, analizaremos las alegaciones sobre la ruptura de la cadena de custodia.

Hemos manifestado en la STS 597/2022, de 15 de junio, que "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio).

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre, contiene estas consideraciones: "La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo, la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio".

Bien entendido que existe la presunción de que lo recabado por el Juez, Letrado de la Administración de Justicia, perito o Policía, se corresponde con lo presentado en el juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiera habido algún tipo de posible manipulación ( STS 629/2011, de 23-6). Hasta tanto no se demuestre lo contrario -y no se olvide que quien aduzca la irregularidad debe probarla- las actuaciones en el curso de una investigación policial o judicial deben reputarse legalmente efectuadas. En el caso, no se señala cuando y en qué momento se produce la vulneración de la cadena de custodia, apuntar por ello la simple posibilidad de manipulación de los vídeos para entender que la cadena de custodia se ha roto, no aparece aceptable, ya que debe exigirse una prueba de esa manipulación efectiva".

Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia se remitió a la argumentación de la Audiencia Provincial que concluyó que la sustancia permaneció debidamente custodiada por los agentes de la Guardia Civil desde el día 11 de mayo de 2020 (fecha en la que fue intervenida) hasta el día 6 de agosto de 2020 (cuando fue entregada por el agente NUM004 al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis pericial).

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia destacó que los documentos obrantes en los folios 81 bis y 176 acreditaban la regularidad de la cadena de custodia. Asimismo, destacó que el agente NUM005 explicó en el plenario que la droga se custodia en dependencias policiales hasta que el Instituto Nacional de Toxicología les da cita para su entrega.

Por otro lado, la sentencia destacó que el tiempo transcurrido hasta la remisión de la sustancia para su análisis pericial no fue excepcional, máxime si se tenía en cuenta que los hechos tuvieron lugar durante la situación de confinamiento derivada de la crisis sanitaria del COVID-19.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente por cuanto la prueba documental obrante en las actuaciones, unida a la declaración del agente de la Guardia Civil encargado de la custodia de la sustancia, acredita que no se produjo ninguna irregularidad en la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente.

En definitiva, no existe ningún dato objetivo ni elemento probatorio que permita dudar de la corrección de la cadena de custodia.

E) En segundo lugar, examinaremos las alegaciones sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó la existencia de la siguiente prueba de cargo:

- La declaración del agente de la Guardia Civil NUM002 quien manifestó en el plenario que, tras advertir la presencia de Abelardo en compañía de otra persona, observaron que el recurrente caminaba en dirección a ellos y, al acercarse, entregó a aquél un bulto blando que guardó en el bolsillo de la sudadera. Asimismo, el agente relató que pudo observar perfectamente el intercambio por el espejo retrovisor derecho del coche. Por otro lado, el agente manifestó que preguntó a Abelardo sobre lo que el recurrente le había entregado y éste, tras decirle que era un pañuelo para sonarse, salió corriendo, si bien lo interceptaron poco después. Finalmente, el agente manifestó que Abelardo se metió el pañuelo en la boca, aunque lograron sacárselo.

- La declaración del agente de la Guardia Civil NUM003 quien manifestó en el juicio oral que conducía el turismo y que su compañero le dijo "para, para". Asimismo, el agente relató que Abelardo les saludó y negó que el recurrente le hubiera dado un bulto ofreciendo unas explicaciones carentes de sentido. Finalmente, relató que Abelardo fue interceptado en la calle adyacente y que, cuando el recurrente salió de su domicilio, ya había pedido refuerzos lo que motivó que se personaran en el lugar de los hechos agentes de la Policía Local y de la Guardia Civil.

- El informe pericial elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 162-165) en el que se concluye que la sustancia intervenida tenía un peso neto de 0Ž396, 0Ž525 y 0Ž448 gramos de cocaína con una pureza del 77,6%.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, hemos declarado que "la percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo" ( STS 65/2020, de 20 de febrero).

Las alegaciones del recurrente implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.