Auto Penal 322/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5701/2022 de 23 de marzo del 2023

Por razones metodológicas, se alterará el orden de formulación de motivos que realiza el recurrente, tratando, en primer lugar, la alegación de vulneración de derechos fundamentales y, a continuación, los restantes motivos de recurso por su orden de formulación.

PRIMERO.- El tercer motivo de recurso se interpone por quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución Española, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A) En el desarrollo del motivo, sostiene el recurrente que la base de la sentencia condenatoria reside en haber ofrecido cocaína a dos agentes de policía de paisano, que caminaban en prevención de la delincuencia. Dicho ofrecimiento en sentido estricto, en modo alguno es concluyente y no puede desprenderse, siguiendo un criterio racional, que el recurrente se dedicase al tráfico de sustancias estupefacientes, máxime cuando ese inicial indicio, de ser cierto, no se encuentra corroborado por ningún otro. Al acusado en el momento de su detención se le ocupó la cantidad de 0,32 gramos de cocaína neta. Dicha cantidad de droga no es indicativa de su participación en actividades de tráfico, tan solo se le detiene una vez que ha ofrecido la droga; pero ni entregó droga, ni recibió dinero por la entrega de dicha droga, por lo que no hubo una supuesta transacción de droga por dinero, de manera que existe una duda razonable. Por todo ello, entiende el recurrente que, en su caso, su acción debería estar encuadrada dentro la tentativa del artículo 16 del Código Penal.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que sobre las 17:45 horas del día 20 de junio de 2019, mientras los agentes nº NUM000 y NUM001 patrullaban de paisano en prevención de la posible comisión de delitos de hurto por la calle Menéndez Pelayo en las inmediaciones a la entrada al "Parque del Retiro" de Madrid, el acusado Benedicto se les acercó para ofrecer cocaína a distintos precios de 50 euros, 60 euros o más, mientras mostraba en su mano una papelina de celofán que le fue incautada en ese momento, conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco.

Una vez analizada por un Laboratorio oficial ha resultado ser cocaína con un peso neto de 0,506 gramos y con una pureza del 81,9% (±2,3%). El total de cocaína pura es de 0,32 gramos con un valor de venta por kilogramo en el mercado ilícito de 20,72 euros.

El encartado Benedicto tiene decretada su expulsión del territorio español por Decreto de 24 de octubre de 2017 de la Subdelegación de Gobierno en Palencia.

No queda acreditado que Benedicto padezca patología de consumo a sustancia de tipo alguno que afecte a sus facultades volitivas e intelectivas en el momento de la venta de la referida cocaína.

El recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas. Por un lado, de nuevo, sostiene la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, ante lo que considera que debe prevalecer su declaración.

El Tribunal Superior de Justicia estima que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se ha producido, señalando que la Sala a quo ha contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía a las que otorga mayor credibilidad, toda vez que la sentencia impugnada recoge que ambos agentes han dejado muy claro que fue el acusado el que se les acercó cuando patrullaban de paisano en prevención de delitos de hurto para ofrecerles cocaína por distintos precios de 50 euros, 60 euros o más, al tiempo que les enseñaba en su mano la papelina que le ha sido incautada conteniendo los 0,32 gramos de cocaína pura, como un acto voluntario de venta de dicha sustancia.

Sentado lo anterior, el Tribunal Superior acoge el razonamiento de la sentencia de instancia, donde de la valoración conjunta de la declaración del acusado, negando los hechos, y la de los agentes, advirtiendo que dicha condición no les atribuye ningún plus de credibilidad, atribuye mayor credibilidad a la versión de los testigos. Ningún motivo espurio, por otra parte, se alega por la defensa para hacer dudar de la verosimilitud de lo declarado por los agentes. La valoración del tribunal a quo, apoyada también en el hecho objetivo de la ocupación de la droga que ofrecía el acusado, no se revela absurda, ni ilógica, ni contraria a la experiencia.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial, y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hizo de modo razonado y razonable, sin que este, en su legítima discrepancia, demuestren arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia como cometido.

En realidad, lo que se cuestiona por el recurrente, de nuevo, es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

El núcleo de la cuestión se centra en el intercambio de droga por dinero que ofreció el acusado a los policías de paisano, que, junto con la sustancia intervenida y la declaración de los agentes, evidencian la corrección de su plena acreditación. El recurrente se limita a mostrar su disconformidad respecto de la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia, pero no demuestra incorrección alguna, como no combate eficazmente los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida.

Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

D) Por otro lado, entiende el recurrente que su acción debería estar encuadrada dentro la tentativa del artículo 16 del Código Penal. En realidad, pese a que el recurrente interpone el motivo de recurso por vulneración de preceptos constitucionales, lo que denuncia es una infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

Este submotivo también debe ser inadmitido. La parte recurrente cuestiona la calificación jurídica de los hechos declarados probados, lo que parece que no fue suscitado en el previo recurso de apelación.

Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre). Al margen de lo anterior, el mismo no puede prosperar.

Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito por el que ha sido condenado el recurrente, no advirtiéndose tentativa alguna tan pronto como se describe el acto de ofrecimiento de venta. De todos modos, hemos de advertir que tampoco concurriría en el escenario que describe el recurrente, pues es irrelevante que la transacción se realizase efectivamente o no; esto es, si se entregó la droga a cambio de dinero. Lo que resulta relevante es que el acusado poseía la droga cuyo destino era el tráfico, lo que se infiere sin género de duda de su previa conducta, tan pronto como ofreció en venta la sustancia intervenida.

Debe recordarse que, respecto al grado de realización del delito, tal y como decíamos en las SSTS 24/2007 y 960/2009, en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal, como la posesión o el favorecimiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se interpone por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal relativo a la sustitución de la pena de expulsión.

A) Manifiesta el recurrente que consta acreditado en el expediente judicial que es solicitante de asilo, por lo que su estatuto personal se encuentra regulado en la Ley reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, Ley 12/2009, de 30 de octubre. La defensa ha intentado hacer valer sin éxito que Benedicto es solicitante de protección internacional, encontrándose a fecha de la detención 20/06/2019 según el Cuerpo Nacional de Policía "en plazo para la decisión de conceder o denegar dicha protección internacional le queda aún en validez un tiempo, por lo cual no procede realizar trámite de ningún tipo en relación a extranjería con el detenido", dicha manifestación consta en el folio nº 5 de los autos. Por tanto, aun cuando se hubiese denegado dicha protección internacional, es claro que mientras no sea firme dicha resolución, se puede recurrir ante la Audiencia Nacional, por lo que no se puede entender que no sea beneficiario del asilo.

Entiende el recurrente que, si se procede a la sustitución de la pena de prisión, se está vulnerando un derecho fundamental, porque es la parte contraria, el Ministerio Fiscal, la que debió probar que el acusado ya no goza del derecho de asilo y no lo ha hecho. Por todo ello, no habiéndose acreditado que el derecho de asilo se le haya denegado y tampoco se ha acreditado que, en su caso, se le haya notificado dicha denegación si fuese firme, cabe entender, hasta que se pruebe lo contrario, que el recurrente es solicitante de protección internacional como consta acreditado, debiendo anularse el apartado b del fallo de la sentencia.

B) Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1 del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre).

C) Este motivo también debe inadmitirse. El Tribunal Superior de Justicia refrenda la medida adoptada por la Audiencia, en tanto que ninguna circunstancia se pone de manifiesto por el recurrente capaz de apoyar sus alegatos. Al contrario, declara la Sala que no puede dejar de advertirse la patente inacción de la defensa, en orden a acreditar cuál es la situación administrativa de su cliente. Detenido el 20 de junio de 2019 y siendo que en el atestado se hace referencia a encontrarse el acusado en "espera de ser revisada su solicitud de protección internacional", hasta el momento del recurso de apelación, sigue sin acreditarse cuál es la situación administrativa del acusado y, en definitiva, si ha obtenido la demandada protección internacional, al amparo de la ley que invoca en el motivo.

Señala la Sala de apelación que lo cierto es que su situación ya era confusa desde el mismo momento de la detención, pues a la vista del atestado, la solicitud de protección internacional estaba caducada en fecha 5-6-2019, aunque se hace constar en el atestado que "al plazo de la decisión de conceder o denegar dicha protección internacional le queda aún validez un tiempo, por lo cual no procede realizar trámite de ningún tipo en relación a extranjería con el detenido." Por otra parte, obra igualmente en el atestado, que la situación del acusado en España es irregular, por haber sido decretada la expulsión al haber sido condenado.

En cualquier caso, expone el Tribunal Superior, y dado que no consta que tenga concedida protección internacional, que el pronunciamiento que se pretende anular no es incompatible con la situación del acusado, al menos de momento, ya que la expulsión no procederá sino una vez cumplidas las dos terceras partes de la condena, o cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, admitiendo la sentencia de instancia la salvedad de que en ejecución de sentencia se acredite su situación regular en España. En definitiva, el propio tribunal a quo ha proveído a la petición que la defensa hizo ya en el juicio oral.

Los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia merecen refrendo. Concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89.1 del Código Penal, dándose, además, la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento, pareciendo que, en ese momento, el acusado se encontraba de forma irregular en España, al no constar acreditada su situación administrativa. Por otra parte, no se han aportado datos que apoyen la estimación de que la medida, por alguna de las circunstancias mencionadas, resulte desproporcionada.

Hemos dicho en STS 221/2017, de 29 de marzo, que en el artículo 89.1 del Código Penal, en las penas superiores a un año e inferiores a cinco, el legislador prioriza la expulsión directa, si bien lo compatibiliza con una regla de excepcionalidad -cumplimiento parcial de la pena-, que entraña la necesidad reforzada de identificar -de entre los motivos expresados en la Ley- las razones específicas y concretas que justifican ese cumplimiento parcial.

En estos supuestos basta con que el Tribunal se mueva dentro de los parámetros normativos contenidos en el artículo 89.1 del Código Penal, especialmente por lo que se refiere a la petición de las partes acusadoras y que se haya oído a las partes.

Se cumplen, por lo tanto, las exigencias del principio acusatorio, pues el acusado pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y, sobre todo, proponer las pruebas que estimara procedentes ( STS 792/2008, de 4 de diciembre), cosa que no hizo de forma convincente para el Tribunal, que no consideró que el asilo invocado se hubiere acreditado cumplidamente.

En conclusión, descartamos cualquier falta de proporcionalidad en la sentencia recurrida, ya que la expulsión del condenado estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos. La decisión es correcta y merece refrendo, sin perjuicio de lo que pudiere resultar al tiempo de ejecutar la medida ( STS 792/2008, de 4 de diciembre).

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se alega, al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infringida la ley por aplicación indebida del artículo 368.1, penúltimo inciso, del Código Penal, sin observar la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal.

A) Afirma el recurrente que consta en el informe médico forense de fecha 22/11/2021 aportado en autos, que consumía cannabis desde el año 2002, hasta hace aproximadamente un año y que el consumo era diario, unas 4 o 5 veces por semana. Por este motivo, entiende el recurrente que una persona que lleva 18 años consumiendo cannabis a diario, tiene que tener un deterioro psicológico, solicitando que se aprecie la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, puesto que la comisión del hecho delictivo es causa directa de la grave adicción del recurrente a las drogas. En junio de 2019, cuando se produjeron los hechos, el recurrente era consumidor habitual de cannabis y, ello, aunque se aprecie de manera indiciaria en el Informe del médico forense de fecha 22/11/2021, que consta aportado en autos.

B) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

C) La cuestión ya fue planteada en el previo recurso de apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción de los alegatos expuestos ante el Tribunal Superior de Justicia, que desestimó los mismos sobre la base de que no constaba cumplidamente acreditado que éste, al tiempo de cometerse los hechos, presentase alguna afectación de sus facultades psíquicas o volitivas a causa de su adicción a las drogas que justificase la apreciación de la atenuante que se reclama.

En este sentido, el Tribunal Superior desestima la pretensión del recurrente, señalando que coincide con la defensa en que el resultado negativo del examen de consumo de sustancias estupefacientes (análisis de orina), puede deberse a causas ajenas al acusado, como es su estancia en prisión. En cualquier caso, el resultado es negativo y nada más puede concluirse del mismo, en apoyo de la pretensión de la defensa.

No obstante, descarta el Tribunal Superior los alegatos defensivos del recurrente, exponiendo, en primer lugar, que consta al folio nº 46 del rollo de la Audiencia Provincial el informe del médico forense, del que cabe resaltar que el consumo que señala la defensa es el referido por el acusado. El informe no puede determinar cuál era su estado en el momento de ocurrir los hechos. No aprecia signos de trastornos mentales, ni alteraciones de la percepción o el pensamiento.

En segundo lugar, señala que se solicitó por la defensa la práctica en la segunda instancia de prueba pericial, consistente en que por el SAJIAD se realizara un informe psicosocial y de toxicomanía. Si bien, por auto del Tribunal Superior, de fecha 2 de junio de 2022, se desestimó dicha petición, al no concurrir los presupuestos legales y, concretamente, porque, a diferencia de lo que se indica en el recurso de apelación, al interesar la prueba, ésta, que fue admitida en la primera instancia, no se pudo practicar ante la incomparecencia en el SAJIAD del acusado, pese a haber sido citado.

En consecuencia, concluye la Sala de apelación que lo que se extrae es la falta de prueba que acredite que el acusado, aunque se admitiera que haya sido consumidor de cannabis, tuviera, el día de los hechos afectadas sus facultades cognitivas y/o volitivas por un consumo persistente de dicha sustancia, ya sea en orden a haber actuado determinado por dicha dependencia, o que presentare una afectación psíquica permanente por dicho consumo, que, por otra parte, descarta o no aprecia el informe forense.

El motivo debe ser inadmitido. Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada, dada la ausencia de pronunciamiento en los hechos probados, resultado de la falta de acreditación del primer y necesario elemento de la atenuante de drogadicción.

Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25-6).

En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece. Y es que no basta siquiera la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

En segundo lugar, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio). Móvil ausente en aquellos casos en los que la propia dinámica comisiva del delito revela que no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: