Auto Penal 334/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10614/2022 de 23 de marzo del 2023

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los tres motivos del recurso, pues todos ellos se fundan en similares alegaciones.

ÚNICO.- A) La parte recurrente denuncia vulneración de distintos derechos fundamentales, entre ellos el principio de igualdad, por haberse permitido al Ministerio Fiscal recurrir la sentencia de instancia. Alega que las partes habían llegado a un acuerdo con el Ministerio Fiscal y que, con base en el anterior acuerdo, se dictó sentencia de conformidad. Considera que el recurso del Ministerio Fiscal -que conllevó que el Tribunal Superior de Justicia dejara sin efecto la sustitución de la pena de prisión impuesta por expulsión-, le produce indefensión y "obedece a criterios subjetivos y sesgados valorados a posteriori por el Ministerio Fiscal, obviando la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia".

También alega falta de motivación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior. Afirma que la decisión adoptada en la sentencia recurrida carece de fundamento y de lógica jurídica. Sostiene que la Sala de apelación se ha dejado guiar por "las apreciaciones subjetivas de la acusación pública".

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el presente caso se declaran probados por la Audiencia Provincial, los siguientes hechos:

"Fruto de la investigación e intercambio de información con la Policía y Fiscalía de Colombia y la DEA, la Unidad de Drogas y Crimen Organizado, Grupo 42 (UDYCO) tuvo conocimiento de la entrega controlada de 700 paquetes de cocaína, entrega producida el 21-10-2019 en la ciudad de Cartagena- Bolívar (Colombia) y previamente autorizada por la Fiscalía de Colombia a través de Resolución n° 0239, de fecha 17-10-2019, del señor Fiscal 33 de la Delegada contra el Crimen Organizado y legalizada por el Juez de control de garantías en resolución de fecha 26-11-2019.

Asimismo, se tuvo conocimiento del previsible traslado a España de dicha sustancia, por lo que -a efectos del esclarecimiento de los hechos y de sus presuntos responsables y en virtud de sendos Decretos del Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional de fecha 10-12-2019, (dictados en el seno de las Diligencias de investigación 52/2019)- fueron autorizadas, tanto la actuación de cinco agentes encubiertos, como la entrega vigilada de dicha sustancia para su traslado a España, entrega cuya autorización fue completada a través del Decreto de fecha 12-12-2019, en el sentido de especificar que el traslado de la mercancía se produciría en el vuelo NUM000, con salida el día 13-12- 2019 desde el Aeropuerto El Dorado Internacional de Bogotá (Colombia) y llegada el 14 de diciembre del 2019 al Aeropuerto Madrid-Barajas Adolfo Suárez (Madrid).

Los acusados Anibal, mayor de edad, nacional de Bélgica, condenado -entre otras- en sentencia de fecha 15-7-2015 (declarada firme en resolución de fecha 29-10-2015), dictada por la Cour D'Appel de Liege, como autor de un delito de falsedad documental y otro de tráfico de sustancia estupefaciente, imponiéndosele por este último las penas de 4 años de prisión y multa, Argimiro, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, y Balbino, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, conociendo que la cocaína había llegado a España para ser puesta a su disposición, se concertaron con la finalidad de trasladar y distribuir dicha sustancia a terceros, actividad dirigida por el acusado Anibal con la asistencia directa de Argimiro y en la que Balbino tenía como cometido aportar la furgoneta Renault Traffic matrícula ....- VDL en la que fue cargada la cocaína que él posteriormente debía conducir para su ulterior distribución.

Para la ejecución de dicho plan, los acusados -con la finalidad de evitar ser descubiertos y garantizar la feliz consecución de los hechos- utilizaron dispositivos móviles provistos de sistemas de comunicación encriptados (ENCROCHAT), que garantizan la imposibilidad de asociar el dispositivo o la tarjeta SIM con la cuenta del usuario, llegando a disponer de medidas de seguridad que permiten el borrado automático de los datos contenidos en los terminales móviles utilizados. Asimismo, y como medida de contra-vigilancia, los acusados dotaron a la furgoneta matrícula ....- VDL, en la que se trasladaría la sustancia estupefaciente, del dispositivo detector de frecuencias y señales Modelo Portect 1207i, dispositivo especialmente avanzado pues, al estar provisto de 6 canales de detección de frecuencias, puede detectar de forma simultánea todo tipo de señales, incluso las débiles y no continuas, todo ello con el fin de localizar en los vehículos los sistemas de seguimiento GPS, micrófonos y otros aparatos de espionaje que pudieran encontrarse ocultos. Y así:

Sobre las 16:30 horas del 14 de diciembre del 2019 los acusados Anibal y Argimiro se reunieron en el Restaurante "La Catedral", sito en el n° 16 de la Carrera de San Jerónimo (Madrid) con el agente encubierto MUNDO, exponiendo Anibal ser el propietario de la cocaína y la necesidad de recoger la misma por mitades en los días 16 y 17 de diciembre, así como de comprobar la calidad de dicha sustancia, indicando que la comunicaciones se realizarían a través del sistema encrochat y que su alias en dicha aplicación era "Honorablecrumble".

Tras diversos mensajes enviados al agente MUNDO a través de dicho sistema encriptado, los dos acusados acudieron sobre las 16:55 horas del 16 de diciembre del 2019 al parking del CC Carrefour de San Fernando de Henares a bordo del vehículo Porche Cayenne matrícula ....-MRC conducido por Argimiro, apeándose del mismo y siendo trasladados por los también agentes encubiertos Ramona y Teodoro a bordo de otro coche hasta una nave sita en la C/Ronda de Pitágoras nº 105 (Alcalá de Henares), en la que se encontraba la cocaína custodiada por los agentes encubiertos Tomasa e Carlos Miguel, momento en que los acusados comprobaron el alijo y tomaron fotos, indicando Argimiro que la entrega se practicaría al día siguiente.

A efectos de preparar dicha operación, el acusado Argimiro, acudió el día 17 de diciembre del 2019 a bordo del Porche Cayenne a diversas reuniones en distintos puntos de la Comunidad Autónoma de Madrid, adoptando en la conducción medidas de precaución para evitar ser detectado: una de dichas reuniones tuvo lugar sobre las 12:30 horas en la Calle Veza de Madrid; otra, sobre las 17 horas en el Hard Rock Café (Sito en el Paseo de la Castellana n° 2 de Madrid), ésta con Anibal, quien previamente extrajo del maletero una bolsa de color oscuro de grandes dimensiones. Posteriormente se reunió en el n° 23 de la C/ Dulce Chacón con un sujeto no determinado que acudió a bordo de la furgoneta matrícula ....- VDL, previamente facilitada por el acusado Balbino. Asimismo, acudió sobre las 20:40 horas al Hotel Nuevo Boston, desde donde se trasladó con otro a un Restaurante en Torrelodones a las 22:35 horas.

Conforme a la planificación previamente concertada, los acusados Anibal y Argimiro acudieron, el sobre las 10:45 horas del 18 de diciembre del 2019, a bordo del Porche matrícula ....-MRC, conducido por el segundo al parking del establecimiento Decathlon sito en el Parque Comercial de San Fernando de Henares, adquiriendo diversas bolsas de deporte y depositando 16 de ellas en la furgoneta Renault Traffic matrícula ....- VDL, que llegó al lugar conducida por el acusado Balbino, previamente concertado con los otros dos. A continuación, Balbino dejó la furgoneta estacionada en el aparcamiento del establecimiento Mercadona y regresó con los otros dos acusados a bordo del Porche al parking de Norauto, donde Anibal entregó las llaves de la furgoneta a los Agentes encubiertos Ramona, Teodoro y Tomasa para que cargasen la mitad de la cocaína en las bolsas facilitadas y se dirigieran al CC Hipercor, sito en Alcalá de Henares, al que los acusados acudieron sobre las 13:50 horas a bordo del Porche Cayenne.

Una vez en el lugar, Balbino accedió a la furgoneta ....- VDL, a la que se aproximó -a la espera de que iniciara la marcha- el vehículo Porche conducido por Argimiro y en el que se encontraba el otro acusado, momento en que fueron detenidos cuando los conductores de ambos vehículos se coordinaban a través de conversación telefónica.

En la Furgoneta Renault Traffic matrícula ....- VDL, de titularidad de Gabino y conducida habitualmente por Balbino, fueron intervenidas 16 bolsas en cuyo interior se encontraron 350 ladrillos de sustancia que resultó ser cocaína, en concreto 698.758,1 gr, con pureza del 74,7 % (521.972,3 gramos puros de cocaína) y que -según tasación pericial- hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 24.149.300 euros (vendida por kilos). Asimismo, en el interior de la furgoneta fueron incautados un inhibidor de frecuencia Protect 1207i dentro de una caja negra y un móvil VSAMART color negro, así como diversos juegos de llaves.

En el vehículo Porsche Cayenne, conducido habitualmente por Argimiro y de titularidad de Ciampinoi S. L. (sociedad que, en virtud de acuerdo societario elevado a escritura pública el 6-11-2019, pasó a denominarse HISTORIKAS SPAIN S. L, siendo el acusado administrador único y titular real de la misma), fueron incautados tres teléfonos móviles (un lphone negro, un Aquiarius X" color negro y un Vsmart color negro), 415 euros, dos billetes de 5 euros marcados respectivamente con las inscripciones " HABBIBI 20-3-2019 300.000" Y " HURACAN 7-3-2019 336.000", así como 5 bolsas grandes de deporte y otras 21 mochilas y diversos juegos de llaves.

Al acusado Anibal le fueron intervenidos dos teléfonos móviles (un Nokia negro y Huawei), una llave y dos papeles con inscripciones manuscritas.

Además, en el registro de su domicilio, sito en el NUM001 del n° NUM002 de la C/ DIRECCION000 (Madrid) y autorizado en virtud de Auto de fecha 18-12-2019, dictado por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Alcalá de Henares, al acusado Argimiro le fueron intervenidos: un lphone negro, y otro Aquiarius X negro y dos juegos de llaves.

Al acusado Balbino le fueron intervenidos una bandolera en cuyo interior había: Un teléfono móvil marca Iphone negro, un ticket del establecimiento Decathlon por importe de 397,58 euros, dos papeles con inscripciones de nombres y números de teléfonos y 4.520 euros.

Todos los efectos intervenidos y anteriormente descritos fueron utilizados en el desarrollo de la actividad descrita o proceden de la misma.

Argimiro y Balbino, en el momento de la comisión de los hechos, tenían levemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas debido al consumo previo de sustancias estupefacientes".

Las alegaciones se inadmiten.

De la revisión de las actuaciones resulta: i) que la Audiencia Provincial dictó sentencia el día 19 de mayo de 2022, ii) que el Ministerio Fiscal interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, ii) que el recurso de apelación fue admitido y tramitado conforme a ley, iii) que una vez cumplidos los trámites pertinentes, el Tribunal Superior de Justicia dictó sentencia por la que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto, modificó la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y dejó sin efecto la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas a Anibal, por la expulsión del territorio nacional.

La admisión y posterior tramitación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, es correcta y no causa indefensión a la parte recurrente. De la lectura de la sentencia de instancia resulta, en contra de lo sostenido en el recurrente, que no nos encontramos ante una sentencia de conformidad. El juicio se celebró. La prueba practicada se analiza por la Audiencia Provincial en el fundamento de derecho primero de la sentencia, donde se dice que los hechos consignados en el factum resultaron acreditados, no solo por el reconocimiento de hechos realizado por los propios acusados en el acto del juicio oral, sino también: i) por el testimonio prestado en el acto del juicio oral por los Policías Nacionales NUM003 y NUM004, ii) por la diligencia de constancia obrante al folio 91, iii) por las actas policiales obrantes en los folios 120 y siguientes, iv) por el acta de recepción y custodia de la sustancia estupefaciente recibida desde Colombia y obrante a los folios 129 y 130, v) por el escrito del agregado de la DEA en al Embajada de los Estados Unidos de América dirigido a la Unidad Central de Estupefacientes, poniendo en conocimiento que la "empresa criminal" debía reunirse con agentes encubiertos en España (folio 153), vi) por el acta de recepción de la sustancia estupefaciente en la Delegación del Gobierno de Madrid (folio 288), y vii) por el informe de la Agencia Española de medicamente sobre la cantidad, clase y pureza de la sustancia estupefaciente intervenida.

En definitiva, de la sentencia resulta con claridad que el juicio se celebró y que fue tras la práctica de la prueba, una vez el Ministerio Fiscal hubo modificado sus conclusiones provisionales, cuando la defensa se adhirió a sus conclusiones definitivas e interesó la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional. Por lo tanto, no se acudió al mecanismo de la conformidad. En el presente caso, además, la conformidad, en aplicación de lo establecido en el artículo 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no era posible, pues la pena impuesta es ocho años y seis meses.

Por lo tanto, nada se opone a la recurribilidad de la sentencia, pues no se trata de una sentencia de conformidad.

D) El recurrente también cuestiona la razonabilidad de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Justicia que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocó la sentencia de instancia y dejó sin efecto la decisión de sustituir las penas de prisión impuestas al recurrente, por la expulsión del territorio nacional. Consideró que en el presente caso no concurrían las exigencias del artículo 89.4 del Código Penal. Señaló que el delito contra la salud pública cometido, si bien grave, no había supuesto una amenaza para el orden público o la seguridad. También señaló que el delito previsto en el artículo 570 ter del Código Penal, aunque ubicado dentro de los delitos contra el orden público, no justificaba la expulsión, pues el artículo 89.4 del Código penal exige que la amenaza contra el orden público o la seguridad se analice teniendo en cuenta las circunstancias y gravedad del delito cometido, los antecedentes y las circunstancias personales del autor. Consideró por tanto insuficiente (para acordar la expulsión) la condena por el delito de grupo criminal. Señaló que la expulsión de ciudadanos europeos, por motivos de orden público o seguridad jurídica, exige "un plus", y que la seguridad pública comprende la seguridad interior como exterior del Estado, como un ataque al funcionamiento de las instituciones al servicio del Estado.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento. Tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea constituye una excepción a la regla general y solo procederá cuando el delito cometido "represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales". En el presente caso, convenimos con el Tribunal Superior de Justicia que los hechos enjuiciados, a pesar de su gravedad, no supusieron una amenaza para el orden o la seguridad públicos, máxime si tenemos en cuenta que el precepto aplicado exige, para acordar la expulsión, que la amenaza referida sea grave.

Como indicábamos en la STS 344/2021, de 26 de abril, la interpretación del art. 89.4 CP no puede ser impermeable a criterios y orientaciones provenientes del derecho de la Unión que han venido a marcar y condicionar la exégesis que la más reciente jurisprudencia hace de la medida de expulsión del territorio nacional.

La STJUE de 2 de mayo de 2018, que contiene un estudio muy detenido de esta temática, rechaza la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea como regla general. Recuerda esta sentencia que jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia reconoce a los Estados miembros libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales (que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra), las exigencias de orden público y de seguridad pública, pero que, no obstante, tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, "deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión". Por lo anterior, señala que el concepto de "orden público", enunciado en los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38, requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista "una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". En cuanto al concepto de "seguridad pública", señala que este concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior, y especifica: "la seguridad interior puede verse afectada, en particular, por una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población del Estado miembro de que se trate. En cuanto a la seguridad exterior, esta puede resultar afectada, en particular, por el riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores de ese Estado miembro o de la coexistencia pacífica de los pueblos".

Por otro lado, esta Sala tuvo ocasión de desarrollar el concepto de orden público en la STS 459/2019, de 14 de octubre, al establecer sus diferencias con la paz pública. Indicábamos entonces, con cita de la STS 1154/2010, 12 de enero, que "... se ha discutido si la noción de orden público es coincidente con la de paz pública. A pesar de su proximidad y de las dificultades para su distinción, ésta resulta obligatoria (...) Las definiciones han sido variadas, pero puede entenderse que la paz pública hace referencia a la normalidad de la convivencia con un uso pacífico de los derechos, especialmente los derechos fundamentales, mientras que el orden público se refiere al funcionamiento normal de las instituciones y de los servicios. De esta forma podría decirse que la paz pública puede subsistir en condiciones de un cierto desorden, aun cuando al concebir éste como un elemento de aquella, una grave alteración del mismo conllevaría ordinariamente su afectación. En este sentido, en la STS 987/2009, 13 de octubre , se precisaba que: "tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala distinguen entre orden público y paz pública, en el sentido de que aquel es el simple orden en la calle, en tanto que la paz pública, concepto más amplio se integraría por el conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia ciudadana, el orden de la comunidad y en definitiva la observancia de las reglas que facilitan esa convivencia (...) y por tanto permiten el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas" (cfr. SSTS 865/2011, 20 de julio, 987/2009, 13 de octubre y 1622/2001, 21 de septiembre).

Con arreglo a la jurisprudencia anteriormente expuesta, para considerar que un determinado hecho delictivo ha perturbado gravemente el orden o la paz públicos, es necesario que, o bien haya afectado al normal funcionamiento de las instituciones, o bien haya alterado el orden de la calle o la seguridad de los ciudadanos de forma "real, actual y suficientemente grave", lo que no sucede en el presente caso. Nos encontramos ante una entrega de droga puntual, controlada, y que no llegó a los consumidores, por lo que la decisión del Tribunal Superior de Justicia se ajusta a los parámetros contemplados en el artículo 89.4 del Código Penal y debe ser confirmada.

De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: