Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10133/2024 de 23 de abril del 2024

PRIMERO.- Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos primero y tercero del recurso de Tomás, y el motivo primero del recurso de Valentín ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

A) Los recurrentes alegan, en esencia, que el denunciante ha incurrido en notables contradicciones, no siendo persistente en la incriminación; que no ha quedado acreditado quien sacó la navaja, quién agredió primero, cómo y dónde.

Además, el recurrente Valentín sostiene que no se han encontrado las supuestas armas blancas, por lo que no debería aplicarse la agravación de instrumento peligroso.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que los acusados, Tomás (de nacionalidad argelina, en situación administrativa irregular en territorio nacional, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) y Valentín (de nacionalidad marroquí, en situación administrativa irregular en territorio nacional, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), previamente concertados y guiados de un común propósito de enriquecerse a costa de lo ajeno, sobre las 01:15 horas del día 21 de mayo de 2022, se encontraban en la playa de Levante de la localidad de Benidorm cuando se acercaron a Jose Pedro que se hallaba en la arena, tumbado con los ojos cerrados y con su teléfono móvil sobre su abdomen. A continuación, el acusado Tomás tomó al descuido el terminal telefónico, tratando de huir del lugar. Jose Pedro, al percatarse de lo que estaba sucediendo, inmediatamente salió corriendo detrás de Tomás, logrando ponerle la zancadilla y pararle, cayendo ambos al suelo. Con la finalidad de zafarse y huir con el teléfono, el acusado Tomás comenzó a propinarle puñetazos, sumándose acto seguido el también procesado Valentín, el cual asimismo comenzó a propinar puñetazos contra Jose Pedro. En el forcejeo subsiguiente, sin embargo, el perjudicado Jose Pedro logró recuperar su teléfono móvil, sin desperfectos, alejándose ambos procesados sin lograr su disponibilidad, optando por escapar del lugar, ante la presencia de otros viandantes de la zona.

Ambos acusados, a continuación, emprendieron a paso rápido una huida por diferentes calles de las inmediaciones, siendo seguidos por Jose Pedro, que les recriminaba lo sucedido, hasta que finalmente, encontrándose ambos procesados en la avenida del Mediterráneo de la localidad de Benidorm, a escasos metros del local Tiki City, interrumpieron su marcha y se volvieron contra el perjudicado. El acusado Valentín se sacó de entre sus pertenencias un arma blanca cuyas concretas características no han podido ser determinadas, acometiendo contra Jose Pedro, el cual para tratar de repeler el ataque, se lanzó contra las piernas de éste, logrando que ambos cayeran al suelo, momento en el que el procesado Valentín, así armado, comenzó a lanzar puñaladas contra la cara de Jose Pedro causándole los cortes que posteriormente se reseñarán; mientras el procesado Tomás, también armado con un instrumento con filo, le produjo cortes en la zona del abdomen; debiendo el perjudicado alzar sus brazos para defenderse, recibiendo a sí mismo por parte de los acusados al menos una cuchillada en el brazo izquierdo. Finalmente, el agredido pudo zafarse requiriendo el auxilio de una pareja de policías nacionales. Las armas empleadas por los procesados no han podido ser recuperadas.

Fruto de la agresión, anteriormente descrita, Jose Pedro, de 40 años de edad en el momento de los hechos, sufrió dos heridas incisas a nivel abdominal, una herida inciso contusa de 3,5 cm. en la región frontal izquierda, una herida incisa de 13 cms. en la región retro auricular izquierda y una herida incisa en el brazo izquierdo. Dichas heridas requirieron para su sanidad de cura local y sutura de las heridas junto con tratamiento farmacológico sintomático, así como de 30 días de curación, de los cuales 7 fueron de perjuicio personal particular y 23 de perjuicio personal básico.

Restaron como secuelas las siguientes cicatrices, valoradas en 14 puntos de perjuicio estético medio: dos heridas en flanco izquierdo, queloides, dolorosas, una de 6 cm. por 2 cm. sonrosada y alopécica, y otra queloide, sonrosada y alopécica de unos 6,5 cm. por 0,4 cm.; una cicatriz hipopigmentada de 3 cm. por 0,3 cm. en la región temporomandibular derecha; una cicatriz lineal de 0,5 cm. en el antihélix del pabellón auditivo derecho; una cicatriz en forma de gota de unos 2 cm. de largo y con una anchura de entre 0,3 cm. y 0,5 cm. en la región frontal izquierda; dos cicatrices queloides, una de 6,5 cm. por 0,5 cm. sonrosada y alopécica, y otra de 2 cm. por 0,4 cm., ambas en la región retro auricular izquierda.

En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que la declaración del denunciante es coherente, sin contradicciones relevantes y persistente, no apreciando ningún interés espurio.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración del perjudicado, corroborada por prueba pericial adicional, en cuanto al dato objetivo de la realidad de las lesiones y su comisión por instrumento cortante, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

Lo que se cuestiona por los recurrentes es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

A la vista de lo indicado, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

SEGUNDO.- El motivos segundo de ambos recursos se formula por infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 237 y 242 del Código Penal.

A) Alegan los recurrentes, en síntesis, que los hechos deberían calificarse como delito de hurto, porque ante la sustracción del móvil al descuido, el mismo se recuperó con un simple forcejeo, dando algún puñetazo el denunciante, y las lesiones posteriores con arma blanca no se produjeron con motivo de la sustracción ni del apoderamiento del móvil, sino con motivo de perseguir el denunciante a los acusados.

B) La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

C) En el presente motivo, interesa los recurrentes que se califiquen los hechos como delito de hurto y no como delito de robo con violencia, pero hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en las instancias anteriores, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

En todo caso, de los hechos probados, resulta, como argumenta acertadamente la Audiencia Provincial, que la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento definitivo; el denunciante se enzarzó en una pelea con los acusados que no aceptaban devolverle el móvil, actuando ambos de forma conjunta, sin que ninguno intentara marcharse del lugar, finalmente el denunciante consiguió recuperarlo, tras caer al suelo en la refriega.

Esta Sala en STS nº 16/2024, de 11 de enero, entre otras, recuerda que el artículo 237 del Código Penal, redacción dada por LO 1/2015, de 30 de marzo, precisa que la violencia o intimidación en las personas puede concurrir "al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen al auxilio de la víctima o que lo persiguieran". Esto es, con independencia de que la violencia aflore antes, durante o después de la aprehensión material, cuando su utilización se oriente a lograr la disponibilidad de los objetos sustraídos".

Conforme a la doctrina expuesta podemos concluir que, conforme a la actual redacción del art. 237 CP, el tipo no exige que la sustracción y la violencia sean coetáneas, pudiendo ésta ser posterior. Como dice la sentencia 228/2018, lo relevante es que exista la funcionalidad de la violencia respecto de la sustracción. Debiendo en todo caso existir inmediatez entre violencia y sustracción, o lo que es lo mismo, proximidad en tiempo y espacio.

Por tanto, la calificación jurídica efectuada por la Sala sentenciadora es correcta, respecto a los hechos que se describen en el relato fáctico en la forma que han quedado expuestos, y de conformidad con la jurisprudencia citada, en cuanto hubo violencia que se orientó a lograr la disponibilidad del objeto sustraído.

Por ello procede inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El motivo cuarto del recurso de Tomás sr formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 114 del Código Penal.

A) Sostiene que la víctima en su segunda persecución contribuyó con su conducta a la producción de las lesiones.

B) Esta Sala, como recuerda la STS 799/2013 de 5 de noviembre, y la STS 735/2014, de 11 de noviembre, ha señalado reiteradamente ( STS 33/2010, de 3 de febrero, 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero, entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación pues al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

Igualmente, del análisis de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos de delitos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

C) El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial había procedido de forma totalmente correcta a la fijación y determinación de la indemnización, pues las lesiones sufridas por el denunciante le fueron causadas por los dos acusados; la intervención policial se produjo instantes después de haberlas sufrido, así como la localización de ambos acusados en las inmediaciones del lugar de la agresión; y el hecho de que el denunciante fuera detrás de los acusados después de haber sufrido la sustracción de su teléfono móvil no puede considerarse una persecución innecesaria, ni desde luego puede considerarse como una provocación.

Los razonamientos de la Sala de apelación resultan acertados. Debe recordarse que el carácter potestativo de la compensación determina la importancia de valorar las circunstancias concurrentes en cada caso. Y las que se aprecian en el supuesto que ahora examinamos nos indican que la conducta de la víctima no puede servir de justificación del comportamiento del autor, ni siquiera parcial, ni siquiera mínima, en ninguno de los ámbitos del ordenamiento jurídico. La desproporción entre la acción de la víctima y la reacción del acusado es de tal magnitud que el juicio de reproche no puede verse minorado en ningún aspecto. No hay el más mínimo atisbo de justificación del comportamiento del acusado ( STS 763/2022, de 15 de septiembre). El denunciante sufrió lesiones en diversas partes del cuerpo, con motivo de la sustracción de su móvil y la posterior persecución; sin que los acusados sufrieran lesiones relevantes.

Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: