Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 532/2024 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso se denuncia, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

A) El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada al testimonio inverosímil y no persistente de la menor, existiendo móviles espurios en la relación padrastro-hijastra, y contradicciones, reticencias e inexactitudes en su declaración, las cuales puso de manifiesto en el trámite de informe por expresa indicación del Magistrado-Presidente. Añade que la misma carece de cumplida corroboración y que no se habrían valorado correctamente la prueba personal y pericial por las razones que expone.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el acusado, Ramón, contrajo matrimonio con Dolores. en fecha no determinada del año 2015, momento a partir del cual comenzó a convivir con la entonces menor Ana. (nacida el NUM000 de 2.004) hija de Dª. Dolores.

Desde fecha no determinada de 2016, cuando la menor alcanzó la menarquia, el acusado, con ánimo de satisfacer su libido, con el pretexto de examinar el desarrollo de la niña, tal como hacía su madre por indicación del pediatra, comenzó de forma reiterada a tocarle los pechos, primero a modo de exploración, pero paulatinamente haciéndolo de modo claramente lascivo. El acusado realizó los referidos tocamientos durante los años sucesivos periódicamente, siempre que estuvo solo con la niña en el domicilio, primero sin la oposición de la menor, que confiaba en lo que el acusado le argumentaba, pero después con evidente desagrado de ésta, que terminaba por no oponerse a los tocamientos para evitar que el acusado se enfadara y la castigara.

En fecha no acreditada del año 2018, el acusado vino a saber que la menor (entonces de 13-14 años) se había depilado el pubis, por lo que, con el mismo ánimo, le pidió que le permitiera tocárselo, a lo que A., ante la insistencia del acusado y siempre para evitar que la castigara, accedió en las varias ocasiones, tocándola el acusado en varias ocasiones, siempre por encima de la ropa interior.

En fecha no acreditada, próxima al 13 de mayo de 2018, el acusado, aprovechando que estaba solo en el domicilio con la menor, entró en su cuarto y, como hacía reiteradamente, le tocó los pechos por debajo de la camiseta y el sujetador, a lo que en este caso Ana. se opuso, lo que provocó el enfado del acusado que tiró al suelo libros y enseres de la niña.

En fecha no determinada del mismo año 2018, el acusado, habiéndose quedado a solas con la menor, la invitó a dar un paseo en su coche, a lo que Ana. accedió, puesto que estaba castigada y llevaba varios días sin salir de casa, circunstancia que fue aprovechada por el acusado que, deteniéndose en un lugar apartado, tocó a la joven en el muslo y en la zona pública, por encima de la ropa, siempre con el ánimo ya referido.

El 12 de enero de 2020, el acusado, con el ánimo antes mencionado, aprovechando de nuevo que estaba solo en casa con Ana., entró en su cuarto, viendo que la joven estaba tumbada en la cama boca abajo, se puso encima de ella, le tocó un pecho y empezó a hacer movimientos de carácter sexual, le bajó los pantalones, que inmediatamente la menor se volvió a subir, y le propuso que "follaran".

Como consecuencia de los hechos referidos, A. ha sufrido un trastorno de estrés postraumático, que no resulta haya requerido tratamiento.

El recurrente reitera los alegatos que dedujo en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, no advirtiéndose los déficits en el testimonio de la víctima que se denunciaban, subrayando que la versión incriminatoria de la víctima (ya mayor de edad al tiempo de celebrarse el juicio), sobre la forma y ocasión en que su padrastro comenzó a desplegar las conductas sexuales recogidas en los hechos probados, fue firme y persistente a lo largo de las actuaciones. Así, desde que reveló los hechos a su madre y al resto de testigos de referencia, como ante la Guardia Civil, las psicólogas y durante la Instrucción, y finalmente en el plenario, donde ofreció un relato rotundo, sin fisuras y con todo lujo de detalles, que fue calificado por la Sala sentenciadora como claro, preciso, detallado, coherente y espontáneo.

Sentado lo anterior, hacía asimismo hincapié el Tribunal ad quem en que no se apreciaron contradicciones esenciales en su relato, y que las expuestas por el recurrente (las cuales tampoco fueron puestas de manifiesto durante el interrogatorio de la víctima, ex art. 714 LECrim) , no eran sino precisiones, habiéndose mantenido el relato inalterable en cuanto a lo nuclear, es decir, sobre cómo empezaron los hechos en el año 2016 cuando contaba con 12 años y le vino la regla; cómo en el año 2018 pasó de los tocamientos en los pechos al pubis, situando el último episodio en el día 12 de enero de 2020; y sobre el modo en que reveló los hechos, ese mismo día mediante una publicación en Instagram (mensaje obrante en las actuaciones), lo que determinó que sus amigos le preguntasen, comunicándolo uno de ellos a su madre, produciéndose así la eclosión del conflicto.

Particularmente, indicaba el Tribunal de apelación que los extremos señalados en el recurso no entrañaban contradicción alguna, puesto que: i) el hecho de si el hermano pudiera o no encontrarse en el domicilio familiar -como ésta refirió ante la Guardia Civil-, no era lo relevante, sino la reiterada la afirmación de que el acusado aprovechaba que la madre se ausentaba del domicilio para desplegar la conducta enjuiciada; ii) que el mayor o menor tiempo transcurrido hasta que ésta se percató de que los tocamientos en el pecho tenían un carácter sexual, no desvirtuaba la versión incriminatoria, como tampoco que no grabase los hechos, no siendo habitual contar con este tipo de prueba; y iii) que el tiempo que durase el partido de fútbol del día 12 de enero de 2020, después del que se ubican los hechos, o la hora en la que se ausentaron de la vivienda su madre, hermano y un amigo, tampoco desacreditaba el relato contundente y persistente de la víctima sobre lo acaecido, tratándose de cuestiones accesorias.

Asimismo, exponía el Tribunal Superior que las quejas del recurrente sobre la indeterminación de las fechas no podían prosperar pues, siendo normal que en este tipo de situaciones prolongadas en el tiempo sea imposible determinar y concretar cada una de las fechas en que acaecieron, en el caso, la víctima señaló con claridad el momento en que empezaron los tocamientos y cuando se intensificaron, ofreciendo detalles específicos y datos sobre las circunstancias y el contexto en que se producían, sin que constase ninguna limitación de la estrategia defensiva.

Por lo demás, la Sala de apelación afirmaba que no podían compartirse los restantes alegatos vertidos en el recurso, en primer lugar, en cuanto al tono, lenguaje y actitud de la víctima, no estimando que discrepase de las propias de una víctima de abusos sexuales, o que obedeciese a un guión genérico y repetitivo, teniendo en cuenta la espontaneidad y detalles específicos facilitados y que, como destacaba el Tribunal a quo, ésta describió sentimientos y percepciones, trasluciendo un estado emocional coherente con los hechos relatados, además de que no podían obviarse las distintas formas que tiene un ser humano de afrontar un hecho traumático, manifestando en el plenario la psicóloga que la perjudicada trataba de minimizar los hechos.

En segundo término, a propósito del ánimo espurio afirmado en el recurso, razonaba la Sala que el mismo no se desprendía del resultado probatorio, habiendo reiterado la víctima la aceptación de la ruptura de sus padres, la falta de deseo de residir con su progenitor y que aceptó de buen grado que su madre rehiciera su vida sentimental, no siendo hasta que el acusado comenzó a desplegar con ella los comportamientos sexuales cuando empezó a producirse el deterioro de la relación, siendo además ilustrativo el modo en que se produjo la eclosión del conflicto.

Por último, destacaba el Tribunal Superior de Justicia que el testimonio de la víctima contaba con suficiente corroboración por medio de otras fuentes de prueba, tales como: i) los testimonios de referencia de las personas a las que inicialmente contó los hechos, primero a su amiga María Milagros en una conversación que escuchó su amigo Lucio, que se lo contó a su propia madre, la cual puso los hechos en conocimiento de la Fundación ANAR y habló con la entonces menor y su madre; ii) el testimonio de su amiga Alejandra, a quien también contó los hechos, no siendo por ello relevante que no se contase con el testimonio en el plenario de la testigo María Milagros a que se alude en el recurso, no solicitado por ninguna de las partes; iii) la declaración de la madre de la víctima, que no sólo dio cuenta del relato que le efectuó su hija, sino también de otros extremos (sobre el día del episodio del coche, cuando vio una marca en el cuello de su hija, el bofetón propinado por el acusado a la menor o en cuanto a las veces que volvía a casa y encontraba solos al acusado y a su hija con el pestillo de la puerta echado) que permitieron contextualizar los hechos y otorgar credibilidad al testimonio incriminatorio, además de confirmar el estado de shock y perplejidad en que quedó al conocer lo sucedido y hasta que, tras pedir consejo, se decidió a denunciar, negando que la convivencia familiar continuara con normalidad, como sostenía el recurrente; y iv) los informes periciales psicológicos, ratificados en el plenario, que acreditaron tanto el diagnóstico de trastorno de estrés postraumático compatible con el abuso denunciado, como el análisis del testimonio ofrecido por la víctima, apuntando que el mismo sustentaba la hipótesis de que el relato obedecía a una experiencia abusiva realmente vivida.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba testifical, documental y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Y es que lo que se cuestiona nuevamente por éste es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

En este sentido, hemos dicho en nuestras sentencias núm. 61/2013, de 7 de febrero, 1010/2012, de 21 de diciembre, 772/2012, de 17 de octubre, y 480/2012, de 29 de mayo, que la testifical de referencia puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, con independencia de la posibilidad de que el testigo directo deponga o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá declarar sobre lo que le fue manifestado por un testigo presencial. Podrá, asimismo, ser útil para valorar la credibilidad y fiabilidad que hayan de merecer otros testigos presenciales que también declaren en el plenario, e incluso para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas (v.gr. coadyuvar a lo que sostiene el testigo único). Ello no impide que este peculiar testigo pueda ser valorado como cualquier otro en lo que concierne a hechos que haya apreciado directamente, distinguiéndose entre lo que el testigo narre respecto de lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno-. En lo que es objeto de percepción directa, la prueba tendrá el valor de la testifical directa ( SSTC núm. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001).

A su vez, sobre las contradicciones denunciadas, lo cierto es que, más allá de la mención que se contiene a propósito de si la defensa puso de manifiesto o no tales contradicciones por vía del art. 714 LECrim, la sentencia recurrida aborda cumplidamente las señaladas por el recurrente, que descarta son solventes argumentos que no han sido desvirtuados.

Como señalamos en la STS 773/2013, de 21 de octubre: "Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre)".

Por lo demás, el recurrente pretende que prevalezca su particular valoración de la prueba practicada, pero no combate eficazmente los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia en orden a descartar los alegatos deducidos en su previo recurso de apelación, como no apreciamos los déficits probatorios o de motivación que se dicen cometidos.

Con independencia de lo aducido por el recurrente, nada apunta a que el Tribunal no valorase correctamente los testimonios señalados o la prueba pericial, al concluir que el de la víctima era creíble y contaba con suficiente corroboración y, además, es al Tribunal al que corresponde efectuar la debida valoración de tal testimonio, procediendo recordar que, a propósito de la prueba pericial cabe, además, tener en consideración que es preciso que el informe sea sometido a contradicción para que pueda ser valorado como prueba, lo cual ordinariamente se cumple mediante el interrogatorio del perito en el plenario, permitiendo a las partes interrogar sobre el contenido del informe escrito que generalmente ha sido presentado con anterioridad. Interrogatorio que puede referirse tanto a las conclusiones periciales como a la forma o sistemática con la que se ha procedido a su elaboración. Con ello se evita la indefensión de esta clase de prueba ( STS 153/2018, de 3 de abril).

Por otra parte, ciertamente hemos afirmado que el informe pericial sobre la credibilidad de la víctima es un elemento de contraste cuya utilidad es más que apreciable en aquellos casos en los que la víctima es menor de edad y que esa utilidad deja de ser tal cuando lo que se pide del perito es que informe sobre si un mayor de edad, en pleno uso de sus facultades mentales y sin alternaciones cognitivas, dice o no la verdad (vid. entre otras, SSTS 50/2021, 25 de enero, o 169/2024, de 26 de febrero). Si bien, en un recto entendimiento, esta doctrina jurisprudencial no permite avalar el razonamiento del aquí recurrente por el que defiende el incorrecto proceder del Tribunal sentenciador por haber valorado los dictámenes periciales elaborados en esta causa, de los que indudablemente se desprendían elementos objetivados y corroboradores del relato de la víctima, bajo el pretexto de que la víctima era mayor de edad cuando declaró en el plenario.

Precisamente, como dijimos en la STS 169/2024, de 26 de febrero, en tales circunstancias, la procedencia de un estudio psicológico para dictaminar acerca de las secuelas físicas o psicológicos que el hecho haya podido provocar a la víctima se justifica por sí sola, pero hacer extensivo el dictamen a su "credibilidad" carece de sentido.

De la misma manera, en cuanto a la indeterminación en la datación de los hechos, la respuesta dada también es conforme con la jurisprudencia de esta Sala y merece refrendo. Al respecto, tenemos dicho que la imputación de hechos ocurridos a lo largo de un amplio período de tiempo puede hacer inviable la existencia de una concreción más precisa que la del hecho declarado probado. Extremo que, si bien dificulta eventuales líneas de defensa a medio de contraprueba o coartada, ni excluye la defensa mediante contradicción en la práctica de prueba en el juicio oral, ni la defensa del recurrente invoca insuperables obstáculos en concreto para eventuales estrategias defensivas ( STS 761/2017, de 27 de noviembre).

Y así, hemos señalado que, en estos casos en los que la víctima es un menor de edad que, finalmente, se decide a contar lo ocurrido en hechos tan graves para su personalidad como son los de haber sido víctima de abusos sexuales, y, además, por personas que son de su entorno y que, en principio, les inspiran confianza, pero que acaban convirtiéndose en sus agresores sexuales, hace difícil exigir a un menor que recuerde con exactitud las fechas exactas de los hechos, estimándose suficiente el periodo de tiempo en el que los mismos han sucedido. Así las cosas, lo que se exige al objeto de valoración de prueba es que se identifique en los hechos probados cómo se cometieron exactamente, y con el mayor detalle posible, para valorar en esa "acción" la incardinación de la conducta en determinado tipo penal, ya que el modus operandi puede añadir al ilícito penal contra la libertad sexual del menor, subtipos agravados, o no ( STS 171/2018, de 11 de abril).

Lo mismo cabe decir en cuanto a los restantes extremos que se indican en el recurso, relativos a la concurrencia de móviles espurios. Extremos descartados por el Tribunal Superior de Justicia bajo unos razonamientos nuevamente acordes a la jurisprudencia de esta Sala Segunda.

En efecto, conviene precisar que, según hemos declarado en, entre otras, la STS 79/2016, de 10 de febrero, la comprobación de la credibilidad subjetiva, desde el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad.

Además, como ha señalado reiteradamente esta Sala (SSTS 609/2013, de 10 de julio; o 898/2016, de 30 de noviembre, entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima. De hecho, este parámetro de la ausencia de móviles espurios, atiende a las relaciones existentes con carácter previo a la comisión delictiva, pues lógicamente la actividad delictiva, conlleva ordinariamente un deterioro y degradación de las mismas ( STS 348/2023, de 11 de mayo).

En consecuencia, las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66.1 del Código Penal.

A) Como desarrollo del motivo, el recurrente denuncia la incorrecta individualización de la pena de prisión efectuada por el Tribunal Superior de Justicia, tras apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, y que a su entender sería insuficiente, reclamando la imposición de una pena de 3 años y 9 meses de prisión.

A su vez, denuncia que no se haya producido, a raíz de la apreciación de la atenuación señalada, ninguna rebaja de las penas accesorias y de la medida de libertad vigilada, a lo que entiende que venía obligado el Tribunal Superior de Justicia, ya que la atenuación debe ser completa, produciéndose automáticamente la rebaja de todas las penas impuestas.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

No obstante, la facultad en la fijación de la pena la ostenta el Tribunal de inmediación de modo exclusivo y excluyente. El de casación sólo ejerce el control de la efectiva justificación de la misma, al razonar la cantidad de pena a imponer, de acuerdo con lo previsto en el art. 66 CP.

Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04). La revisión de la individualización de la pena dentro del marco penal, es procedente en el recurso de casación, pero siempre que se ponga de manifiesto una clara desproporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad de la culpabilidad del acusado ( STS 3-2-04).

C) Este motivo también debe ser inadmitido. De entrada, porque, examinadas las alegaciones del recurrente por las que se discute la imposición de la pena de prisión de 5 años y 2 meses, las mismas devienen improsperables.

En el caso, el Tribunal Superior de Justicia, al tiempo de individualizar la pena a imponer al recurrente, tras la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas, razonaba, en primer lugar, que situado el marco penológico entre los 5 años y 1 día y los 6 años de prisión ex arts. 183.4 y 74.1 CP, la Sala sentenciadora optó por imponer al mismo una pena (5 años y 6 meses de prisión) situada en la mitad inferior, si bien en una extensión superior a la mínima legal, teniendo en consideración la corta edad de la víctima cuando comenzaron los hechos (12 años) y la reiteración de la conducta enjuiciada, que se prolongó durante varios años.

Sentado lo anterior, exponía la Sala de apelación que, aun cuando dicha pena ya se encontraba en la mitad inferior, la apreciación de la atenuante debía tener algún reflejo en la extensión de la misma, sin perjuicio de indicar, de un lado, que, siguiendo los mismos criterios de la sentencia de instancia, resultaba proporcionada una pena de 5 años y 2 meses. Y, de otro, que procedía mantener el resto de penas accesorias y la medida de libertad vigilada en los términos y la extensión fijada por la Sala de instancia.

En conclusión, la decisión del Tribunal Superior de Justicia es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la pena de prisión señalada, atendiendo a la gravedad del hecho y las circunstancias del autor, lo que es acorde a los arts. 183.4, 74.1 y 66.1.1º Código Penal; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En el caso, el recurrente afirma que la repercusión de la apreciación de la circunstancia atenuante en la pena de prisión es defectuosa, pero, al margen de su legítima discrepancia, no demuestra arbitrariedad alguna. La apreciación de una circunstancia atenuante, conforme a lo dispuesto por el art. 66.1.1º CP, únicamente conlleva la imposición de la pena dentro de la mitad inferior prevista para el delito, lo que respeta la pena finalmente impuesta, muy próxima al mínimo legalmente imponible.

Por lo demás, como recordábamos en la STS 444/2020, de 14 de septiembre, con cita de otros precedentes ( SSTS 603/2014, de 23 de septiembre; y 52/2017, de 3 de febrero), no existe un derecho del condenado a que su pena sea impuesta en el tramo mínimo de la prevista en el tipo penal, aunque el Tribunal debe expresar motivadamente el ejercicio de la individualización de la pena, explicando el porqué de su imposición al hecho declarado probado y a la subsunción realizada. Aspectos estos que la sentencia recurrida respeta y aborda cumplidamente, incluso en lo concerniente a la exacerbación de la pena, sin que circunstancia alguna justifique la pretensión del recurrente de que deba imponerse la misma en su extensión mínima, menos aún por debajo de dicho límite legal, como se impetra, por ser contrario a la Ley.

Por otra parte, el recurrente entiende que la sentencia recurrida no ha efectuado una correcta y completa individualización de las penas accesorias y de la medida de libertad vigilada, por los motivos que expone, pero no demuestra incorrección alguna o arbitrariedad, como única circunstancia que podría generar su tacha casacional. Tampoco combate los razonamientos de la sentencia de instancia por los que se concretó la duración de las mismas, y a los que el Tribunal Superior de Justicia se remite expresamente como fundamento de su confirmación.

Por el contrario, sus alegatos parten de un supuesto automatismo en tal reducción, bajo una pretendida imperatividad que operaría por el solo hecho de haberse rebajado la pena de prisión, lo que no es correcto.

En efecto, según señalamos en la STS 116/2021, de 11 de febrero (para rechazar la queja del recurrente que denunciaba que no se había rebajado en un grado de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima y la de libertad vigilada), "como indicamos en nuestra STS 392/2017, de 31 de mayo, las prohibiciones contempladas en el artículo 57 del Código Penal, ubicado en la Sección Quinta del Capítulo Tercero del Libro I del C.P. bajo la rúbrica " De las penas accesorias", es una pena accesoria impropia. No solo es una pena accesoria cuya extensión, excepcionalmente, no está vinculada a la duración de la pena principal ( art. 33.6 y 57 del Código Penal) , sino que también, a diferencia del resto de penas accesorias reguladas en la misma sección, no se trata de restricciones inherentes a la imposición de otras sanciones, sino que su aplicación deriva de la condena por determinados delitos. En consecuencia, partiendo de que el delito perpetrado ha de considerarse grave ( art. 13.1 y 33 del Código Penal) y que su naturaleza no muta ante la circunstancia de que el juez haya rebajado el grado de imposición de la pena legalmente prevista o la haya individualizado con la extensión propia de los delitos menos graves, resulta correcta la decisión de la Audiencia Provincial de aplicar el art. 57-1 del Código Penal en una extensión superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta", y añadimos que "lo mismo resulta predicable de la libertad vigilada ( STS 151/2019, de 21 de marzo). Frente a las alegaciones de la parte recurrente, debe recordarse que el art. 192 del Código Penal impone con carácter imperativo la medida de seguridad de libertad vigilada a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad e indemnidad sexuales), medida que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad".

Por lo demás, tenemos dicho que la finalidad de la pena de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima o con sus familiares del art. 57.1 y 2 CP, que son las señaladas por el art. 48.2 y 3 CP, es proteccionista en casos de crímenes en que aquéllos no desean que el penado tenga ningún tipo de contacto con ellos, ni por comunicación ni físico, y que la misma trata de preservar esa tranquilidad a que tienen derecho en estos casos. Si bien, igualmente indicamos que "junto a la función asegurativo-cautelar que indudablemente tiene la pena cuestionada, y que no es exclusiva de ella sino predicable también del resto de las penas asociadas a estos tipos penales, la medida contenida en el art. 57.1 CP tiene como finalidad inmediata o directa la de proteger los bienes jurídicos tutelados por los tipos penales en relación con los cuales se contempla la imposición de la pena de alejamiento, y en este caso también de prohibición de comunicación, una función ésta que no sólo corresponde a la norma que prohíbe la realización de la conducta típica, sino también a la que prevé para tal caso la imposición de una determinada pena o de una concreta combinación de penas. Asimismo, junto a esta finalidad directa o inmediata, la configuración que del alejamiento realiza el art. 57.1 CP tiene también otras finalidades secundarias como la creación de un espacio de confianza capaz de generar libertad en el disfrute de las posiciones en las que se concretan esos bienes jurídicos, así como la de eliminar la venganza privada y, con ello, evitar futuras lesiones de esos u otros bienes jurídicos".

La finalidad de tales prohibiciones es, pues, garantizar la seguridad y la tranquilidad de esas personas, evitando la coincidencia física con el autor de los hechos que dan lugar a su adopción. Se trata de preservar a la víctima de los hechos de los daños que la presencia del autor puede ocasionar a su dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y a su seguridad ( STS 840/2014, de 11 de diciembre; o STS, Pleno, 691/2018, de 21 de diciembre).

Lo mismo cabe advertir en cuanto a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, que establece el párrafo segundo del art. 192.3 CP, y que es una pena principal, complementaria de la prisión, que no posee el carácter de accesoria (vid. SSTS 42/2020, de 10 de febrero; 458/2016, de 26 de mayo; o 1069/2012, de 2 de diciembre). De hecho, se encuentra expresamente prevista en el Libro II del Código Penal y se rige por lo dispuesto por el art. 45 CP (dentro de las penas privativas de derechos) y no por los arts. 54 y siguientes (sobre las penas accesorias), y, por más que se condicione su imposición al hecho de que el responsable sea condenado a una pena privativa de libertad, en tal caso, su aplicación es preceptiva.

Partiendo de tales consideraciones, por lo que aquí importa, cabe indicar que la Sala sentenciadora señaló, por una parte, que los hechos enjuiciados debían calificarse con arreglo a la legislación vigente a la fecha de su comisión, y, por tanto, en la redacción previa a las reformas operadas por la LO 8/2021, de 4 de junio, y LO 10/2022, de 6 de septiembre, al considerar que aquella legislación era más favorable al reo, precisamente, en atención a las penas que resultan de la posterior redacción del art. 192 CP.

Y, asimismo, expuso, de modo razonado y acorde a lo indicado, los criterios por los que estableció la concreta duración de las penas de alejamiento e incomunicación del art. 48.2 y 3 CP y de inhabilitación especial del art. 192.3 CP, así como de la medida de libertad vigilada del art. 192.1 CP. Así, particularmente, apuntaba la Sala, respecto de las dos primeras, a los criterios ya señalados (esto es, a la corta edad de la víctima cuando comenzaron los hechos, así como al carácter reiterado y prolongado en el tiempo de los abusos), sin perjuicio de destacar, en cuanto a la prohibición de acercamiento y comunicación, la necesidad de proteger a la víctima, pese a la ausencia de cualquier relación actual entre ésta y su agresor. Mientras que, en cuanto a la medida de libertad vigilada, razonaba el Tribunal de instancia que su imposición era obligada y que, más allá de por las consideraciones ya expuestas y, en especial, la gravedad y reiteración de hechos, conforme a los arts. 192 y 106.1 CP, la determinación de su contenido se realizaría en fase de ejecución de sentencia, en consideración a las necesidades de prevención subsistentes y escuchadas las partes.

Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos del recurrente, que tendría razón si se trataran de penas accesorias ex art. 33.6 CP, lo que ya hemos rechazado. En el presente caso, la condena es por delito grave, lo que conlleva la preceptiva imposición de una prohibición de acercamiento y de comunicación con la víctima por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, que se cumplirán necesariamente de forma simultánea a la pena de prisión (art. 57.1 y 2), y de la inhabilitación especial para empleo o profesión por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad (art. 192.3).

La Audiencia Provincial impone la pena de prohibición de acercamiento y de comunicación con la víctima por tiempo de 8 años y una inhabilitación especial para empleo o profesión por tiempo de 9 años, computando para ello la gravedad del delito cometido y el total de la pena que se impuso, es decir, se fijan, respectivamente, en las de 3 años y 4 años por encima del cumplimiento de la prisión. Penas que, por lo dicho, no cabe tachar de inmotivadas, ni desproporcionadas, pues se sitúan en la mitad inferior y muy próximas al límite mínimo legalmente contemplado.

Por lo demás, debe reiterarse que el art. 192.1 CP impone con carácter imperativo la medida de seguridad de libertad vigilada ( art. 106 CP) a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad e indemnidad sexuales), medida que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

Siendo así, ninguna objeción podemos oponer a la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años, en tanto que es plenamente acorde a los parámetros fijados por el legislador y existe la debida proporcionalidad con la pena impuesta y vinculación con los hechos probados y el delito cometido. De hecho, la duración conferida a la misma se acerca al mínimo posible (5 años) y no cabe olvidar tampoco que la ejecución de la medida habrá de ajustarse a las condiciones concretas que se den cuando llegue el momento de su aplicación.

En definitiva, lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de las penas en esos términos no esté motivada o signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: