Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5085/2023 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- A) Carmelo alega, como su primer motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida aplicación de los arts. 248.1 y 249 CP.

El recurrente, en el desarrollo del motivo, realiza dos grupos de alegaciones: la primeras, de índole probatoria; y, las segundas, de tipo jurídico.

En relación con las primeras, el recurrente objeta la valoración probatoria, y considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia.

Así, en esencia, afirma que no ha quedado probada la existencia de un engaño previo, esto es, su voluntad ab initio de incumplir el compromiso contractual asumido, encontrándonos, realmente, ante un mero incumplimiento contractual que solo tiene trascendencia civil.

Así, el recurrente afirma que lo que pasó fue que hubo un desacuerdo en relación con el número de noches contratadas, ya que el Sr. Celestino quería un número mayor que el que el recurrente podía ofertarle. Además, agrega el recurrente, aquel le hizo el depósito de una cantidad por adelantado sin tener certeza alguna de que la reserva estuviese realizada.

El recurrente insiste en que, si no se contrató finalmente ningún viaje, fue precisamente porque el paquete que él le ofreció al Sr. Celestino era de 7 días y este lo quería de 10.

En lo que respecta a las alegaciones jurídicas, el recurrente mantiene, por un lado, que el factum no es subsumible en el delito de estafa, como consecuencia de que no refleja ardid ni engaño alguno, y, además, es tan inespecífico que ni siquiera refleja el momento temporal ni espacial en el que se produjo en supuesto engaño; y, por otro, que, su conducta, en su caso, debería ser constitutiva de un delito de apropiación indebida, por el cual no fue acusado.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, el recurrente, guiado por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial de forma ilícita, hizo creer a Celestino que podría conseguirle un paquete de viaje a la Riviera Maya, consistente en billetes de avión, estancia en hotel y traslados para ocho personas (el propio Celestino, Bárbara, Cesareo, María Consuelo, María Inmaculada, Constantino, Ana María y Darío) más económico, consiguiendo que Celestino le entregara, a tales efectos, la suma total de 12.913,33 euros en diversas fechas.

El acusado, en ningún momento, pensó en gestionar, ni gestionó, la adquisición de los paquetes turísticos a favor de los perjudicados, incorporando las cantidades entregadas a su patrimonio.

D) La pretensión no debe ser admitida.

Antes de analizar las pretensiones del recurrente, debemos analizar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Sobre presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

Así, el Tribunal Superior de Justicia analiza la abundante prueba practicada (testificales del Sr. Celestino, Bárbara, Cesareo, María Consuelo, María Inmaculada, Constantino, Ana María y Darío), además de las extensas conversaciones que constan documentalmente entre el Sr. Celestino y el recurrente, y concluye que este, en ningún momento, contrató viaje alguno, ni realizó gestión alguna en tal sentido, y que, una vez recibida la cantidad de 12.913,33 euros, en concepto de tal viaje, no la devolvió.

Así, el Tribunal Superior de Justicia infiere de tales pruebas que es cierto que existieron desavenencias entre el recurrente y el Sr. Celestino en relación con varios aspectos del paquete del viaje; sin embargo, no hay prueba que acredite que el recurrente ejecutase gestión alguna encaminada a la contratación del viaje, ya que la única prueba practicada en tal sentido es su propia declaración.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

E) En lo que se refiere a la calificación del factum, no cabe margen de error en lo que se refiere a que es subsumible en un delito de estafa.

En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

Así, el factum, describe cómo el recurrente, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, hizo creer al Sr. Celestino que podría conseguirle un paquete de viaje más económico, con lo que consiguió que aquel le pagase 12.913,33 euros. Sin embargo, el recurrente, "en ningún momento, pensó en gestionar, ni gestionó, la adquisición de los paquetes turísticos a favor de los perjudicados, incorporando las cantidades entregadas a su patrimonio".

De este modo, el relato de hechos probados contiene todos los elementos del delito de estafa descritos por la jurisprudencia ut supra.

En relación a la distinción entre dolo civil y el dolo penal, hemos dicho en nuestra sentencia 434/2014, de 3 de junio, que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles", ocurriendo en el presente caso, como hemos expuesto, que los hechos probados se subsumen en el tipo penal de estafa.

Por último, en el presente caso, el engaño desplegado por el recurrente reúne los requisitos jurisprudenciales para que pueda configurarse como elemento objetivo del tipo penal de la estafa por el que ha sido condenado.

Respecto de esta cuestión, hemos declarado que "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea" ( STS 210/2021, de 9 de marzo con cita de la STS 1243/2000 de 11 de julio).

Desde todo lo anterior, debe decaer la pretensión del recurrente de calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, al reunir el factum, como hemos analizado, todos los elementos del delito de estafa.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo, error en la valoración de la prueba documental, al amparo del art. 849.2 LECRIM.

Para justificar el error facti, el recurrente alude a las conversaciones de WhatsApp y los correos electrónicos intercambiados entre las partes, documentos de los que se infieren sus relaciones, las cuales comenzaron a instancia del perjudicado el 20 de junio de 2019 y continuaron 6 meses después, hasta el 29 de enero de 2020.

Así, el recurrente insiste en que, de tales conversaciones, se infieren las desavenencias entre las partes en lo que afecta a la organización del viaje, lo que resulta incompatible con afirmar que no hizo gestión alguna para la materialización de aquel.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

C) La pretensión no puede ser admitida.

Los documentos señalados por el recurrente no son bastantes para acreditar el error valorativo cometido por el Tribunal de apelación, dado que no son literosuficientes, es decir, no son capaces por sí solos de contradecir la racional valoración ofrecida por el Tribunal de apelación a la totalidad del acervo probatorio que ya ha sido validado por este Tribunal de conformidad con lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes, a cuyos razonamientos nos remitimos.

Así, el Tribunal Superior de Justicia es contundente al determinar que, precisamente de las comunicaciones por WhatsApp y por correo electrónico, no puede inferirse que el recurrente hiciese gestión material alguna encaminada a la organización del viaje por el que los perjudicados habían pagado un total de 12.913,33, cantidad que no devolvió.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de apelación, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta en el fundamento jurídico segundo, al que nos remitimos.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, conforme al art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: