Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10262/2024 de 24 de julio del 2024

Recurso de Rogelio

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "quebrantamiento de normas y garantías procesales que han causado indefensión, al denegarse medios de prueba propuestos por esta parte y declarar improcedentes determinadas preguntas a los peritos propuestos por las acusaciones. en ambos casos se ha efectuado la oportuna reclamación de subsanación y protesta" (sic).

El recurrente considera que se ha producido un vicio in iudicando por la denegación de la prueba anticipada solicitada en el escrito de calificación provisional.

Sostiene que, en dicho escrito, interesó que se requiriera a las peritas que elaboraron el informe pericial sobre credibilidad del testimonio para que aportaran copias de las grabaciones de las entrevistas mantenidas con la menor y de las pruebas realizadas sobre la misma.

Cuestiona, en síntesis, el razonamiento de la Audiencia Provincial y considera que la denegación de esta prueba anticipada le ha generado indefensión.

Por otro lado, sostiene que tampoco se le permitió efectuar determinadas preguntas a las peritas en el plenario sobre aspectos relacionados con el consumo de drogas por la menor de edad.

Finalmente, sostiene que las peritas declararon por videoconferencia lo que ha cercenado de "forma ostensible la inmediación" (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Rogelio, nacido en Rumania el NUM000 1993 (con 29 años de edad a la fecha de los hechos), provisto de NIE NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Vicente (alias Tiburon) mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 de 1993 (con 28 años de edad a la fecha de los hechos), provisto de DNI n° NUM003 y carente de antecedentes penales, en día no determinado del mes de marzo de 2022, entablaron contacto con la menor de edad que responde a las iniciales Matilde. (nacida el NUM004-2008, de 13 años de edad a la fecha de los hechos), manteniendo encuentros sucesivos hasta al menos el mes de mayo de 2022, en los que ambos procesados, Vicente, en dos ocasiones en el domicilio del Sr. Vicente, sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001 y Rogelio, con una frecuencia al menos semanal y que se prolongó en el tiempo, al menos hasta el día dos de mayo de 2022 en el domicilio del procesado, sito en la DIRECCION002 de Torrejón, movidos ambos por el ánimo evidente de satisfacer sus deseos libidinosos, mantuvieron con la menor relaciones sexuales, por vía vaginal, bucal y en una de las ocasiones Vicente, también por vía anal.

La inestabilidad emocional que venía arrastrando la menor ha sufrido un empeoramiento como consecuencia de estos hechos.

El factum concluye con la afirmación de que "sin que haya quedado suficientemente acreditado que las relaciones sexuales mantenidas por los procesados Rogelio y Vicente, con la menor lo fueran a cambio de entregar a esta, sustancias estupefacientes" (sic).

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre el vicio in iudicando sobre denegación de medios de prueba.

Hemos manifestado en la STS 581/2022, de 10 de junio, que "la casación por motivo de denegación de prueba establecido en el art. 850.1 LECrim., según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 792 y 793.2 LECrim. (actuales arts. 785.1 y 786.2 LECrim.) y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional requiere las condiciones siguientes:

1.º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa;

y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27.11 ( Tol. 4. 920. 321), 869/2004 de 2.7 ( Tol. 483. 659), 705/2006 de 28.6 (Tol.979.499).

En resumen, los requisitos para la impugnación casacional serían: a).- La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. b).- La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral para el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en juicio. c).- La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( art. 849 L.E.Crim. ), impugnando la inadmisión. d).- Formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo. e).- Que la prueba propuesta sea posible de practicar, sin que se incurra en dilaciones indebidas. f).- Si se tratase de la denegación de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación ( art. 884. 5 y 850, para los motivos de casación, de la L.E.Crim) ".

Por otro lado, hemos manifestado en la STS 394/2022, de 21 de abril, que "esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

a.- El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente al considerar, en síntesis, que no se había especificado de qué manera se le había causado indefensión por no poder examinar las grabaciones efectuadas por las peritas durante las entrevistas mantenidas con la menor de edad.

La sentencia precisó que la prueba anticipada propuesta por la defensa hacía referencia a materiales de trabajo que se utilizaron para la emisión del dictamen pericial que constituía el medio de prueba valorado por la Audiencia Provincial.

Por otro lado, destacó que las peritas comparecieron en el plenario, a través del sistema de videoconferencia, de tal manera que se garantizó la debida contradicción.

Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia desestimó también las alegaciones sobre las preguntas que fueron denegadas por la Audiencia Provincial.

Sobre esta cuestión, entendió que las preguntas sobre la definición de los conceptos de psiquiatría o psicología, así como la adicción de la menor a las drogas carecían de relevancia dado que la Audiencia Provincial dictó sentencia absolutoria del recurrente por el delito de corrupción de menores.

b.- No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues la prueba interesada no era necesaria ni indispensable.

Su denegación no ha provocado indefensión material al recurrente pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer no se infiere que la prueba denegada fuera a modificar el resultado probatorio.

Al margen de esta consideración, debe indicarse que la parte recurrente pudo interrogar en el plenario a las peritas autoras del dictamen formulando las preguntas que tuvo por conveniente y que fueron declaradas pertinentes por la Audiencia Provincial.

En consecuencia, el interrogatorio de las peritas pudo abarcar aspectos relacionados con las entrevistas realizadas con la menor que habían servido de base para la emisión del dictamen pericial.

c.- Tampoco podemos admitir las alegaciones sobre la denegación de preguntas en el plenario porque no se aprecia la relevancia, necesidad y posible afectación a la valoración de la prueba en los términos exigidos por esta Sala para estimar este quebrantamiento de forma.

Hemos manifestado en la STS 845/2022, de 26 de octubre, que "para que el motivo basado en el art. 850.3 LECrim prospere se requiere: a) que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo; b) que el Presidente del Tribunal no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta; c) que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos; d) que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa; e) que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y f) que se haga constar en el acta la oportuna protesta ( STS 168/2017, de 15 de marzo).

Ahora bien, es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- por la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal. Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio" a que se refiere el nº 4 de igual artículo" ( STS 912/2016, de 1 de diciembre)".

d.- Finalmente, tampoco podemos admitir las alegaciones del recurrente sobre la pérdida de inmediación derivada de la comparecencia de las peritas a través del sistema de videoconferencia.

Hemos manifestado -por todas, STS 331/2019, de 27 de junio- que "el uso de la videoconferencia permite la total conexión en los puntos de origen y destino como si estuvieran presentes en el mismo lugar, con lo que se da cumplimiento a la premisa de que se celebre la actuación judicial en unidad de acto. No se vulnera ningún principio procesal al poder dirigir las partes a los testigos las preguntas que sean declaradas pertinentes con contradicción y sin que pueda existir indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva [...]

Pero si en el día del juicio puede declarar por videoconferencia es preferible esta opción si la tecnología permite esa presencia por videoconferencia del testigo el día del plenario, ya que no existe vulneración procedimental por este uso de la videoconferencia que supone la presencia física del testigo en el plenario concurriendo, pues, la inmediación de la práctica de la prueba en el plenario con la "concentración" de la misma en el juicio oral, y es lo que ha permitido al Tribunal formar su criterio y convicción acerca de la credibilidad de los testigos y la comparación de las pruebas. Pero no puede achacarse a la no práctica de diligencias instructoras vulneración alguna por tener la fase de instrucción una finalidad propia y específica que no puede ser ensanchada por el recurrente más allá de lo que constituye su verdadera y propia naturaleza.

Hay que recordar, también, que, como señala la doctrina, la videoconferencia no es más que un instrumento técnico que permite que la prueba acceda al proceso, una modalidad de práctica de la prueba, de modo que será el medio de prueba de que se trate, y de acuerdo con sus propias reglas, el que deberá ser analizado en cuanto a las garantías que deben concurrir en su práctica. Y puede asegurarse que la utilización de la videoconferencia y de los demás medios técnicos que establece el art. 230 de la LOPJ no es una posibilidad facultativa o discrecional a disposición del juez o tribunal, sino un medio exigible ante el Tribunal y constitucionalmente digno de protección [...]

El principio de contradicción está asegurado en cuanto las posibilidades de interrogatorio y contrainterrogatorio son exactamente iguales para las partes con la presencia física del acusado o del testigo que con la virtual".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso y sin citar cauce casacional, "vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española" (sic).

El recurrente sostiene que la declaración de la menor de edad, practicada como prueba preconstituida y reproducida en el juicio oral, no cumple los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo.

Cuestiona que la Audiencia Provincial haya conferido credibilidad a la menor en el extremo relativo a los abusos sexuales y, en cambio, haya negado credibilidad al aspecto relativo al consumo de drogas.

Por otro lado, considera que existen contradicciones en su relato relacionadas, en síntesis, con el consumo de drogas y sobre si consideraba a Rogelio como su novio.

Asimismo, cuestiona el valor probatorio del informe de credibilidad elaborado por las psicólogas adscritas a los Juzgados de Torrejón de Ardoz que, a su juicio, carece de rigor científico.

En relación con el citado informe, el recurrente alega los siguientes extremos: (i) no consta protocolo de estudio de validez del testimonio; (ii) solo se aplica una prueba psicométrica; (iii) se vierten apreciaciones subjetivas que dejan entrever relaciones lineales, no constatadas y que son tomadas como indicios de verosimilitud cuando, a su juicio, son afirmaciones subjetivas del relato de la menor; y (iv) no se plantean hipótesis alternativas.

Finalmente, reitera las alegaciones efectuadas en el primer motivo relacionadas con la falta de aportación de las grabaciones realizadas por las peritas con la menor de edad y sobre la denegación de preguntas que el recurrente no pudo efectuar en el plenario.

B) Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Hemos manifestado en la STS 554/2019, de 13 de noviembre, que "el testimonio de la víctima debe ser analizado desde criterios objetivos (...) La valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos ( STS 833/2017, de 18 de diciembre). Esos criterios son los siguientes:

La credibilidad subjetiva que requiere analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones.

La persistencia en la incriminación que obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

a.- El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la declaración de la víctima reunía los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo:

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia destacó que este elemento no había sido negado por la defensa y, además, no se apreciaba la existencia de un ánimo de venganza, despecho o similar que mermara la credibilidad del relato de la menor.

Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que el testimonio de la víctima no incurrió en contradicciones significativas, dada su edad y sus circunstancias personales. La sentencia concluyó que existía una continuidad en el relato de la menor de edad sin que se apreciaran modificaciones, restricciones o ampliaciones sucesivas del testimonio. Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia descartó que la facilitación de droga fuera el móvil que impulsara las relaciones sexuales.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio, la Audiencia Provincial concluyó que existían una serie de elementos de corroboración periférica de la declaración de la menor de edad que, en síntesis, serían los siguientes:

(i) La menor conocía el número PIN que daba acceso a la comunidad de propietarios en la que se encontraba el domicilio de Rogelio.

(ii) La declaración de la madre de la menor quien expresó en el plenario que vio conversaciones y llamadas de teléfono en el móvil de su hija y que, por tal motivo, llamó a Rogelio para indicarle la edad que tenía su hija y para pedirle que no la llamara. Este extremo fue ratificado, a juicio de la Audiencia Provincial, por las manifestaciones efectuadas por Rogelio quien expuso en el plenario que recibió un mensaje de la madre de la menor en el que le informaba de la edad de la víctima.

(iii) La declaración de la menor Eva. quien manifestó que la víctima le dijo que tenía relaciones sexuales con un joven mayor que ella que tenía entre 28 y 29 años. La testigo expuso que, en una ocasión, acompañó a la menor al domicilio de Rogelio. Finalmente, relató que no sabía qué tipo de relación tenía, pero que la víctima creía que el recurrente era su pareja.

(iv) Las conclusiones del informe pericial elaborado por las psicólogas forenses, ratificado en el plenario, en el que se indica que el relato de la menor es consistente y coherente con el resultado de las pruebas aplicadas, sus rasgos de personalidad y la forma en la que eclosiona el conflicto, así como por lo manifestado por la madre de la menor. Asimismo, en el dictamen se indicaba que las situaciones relatadas contenían detalles característicos de un abuso cometido por adultos utilizando recompensas (drogas) a cambio de que la menor accediera a mantener relaciones sexuales. Finalmente, las peritas indicaron que no apreciaban motivación secundaria de la menor para denunciar dado que incluso aquélla se opuso a ello ante el temor a las consecuencias y el posible daño que pudieran hacerla a ella y a su familia.

b.- No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

Las alegaciones que cuestionan la credibilidad de la menor de edad por el hecho de que la Audiencia Provincial haya acordado la absolución por el delito de corrupción de menores no pueden ser admitidas.

La sentencia de la Audiencia Provincial, en el Fundamento Jurídico IV, acordó la absolución de los acusados por un delito de corrupción de menores del artículo 188.4 del Código Penal porque no se había acreditado que las relaciones sexuales se produjeran para obtener sustancias estupefacientes.

Sobre esta cuestión, la sentencia expresó que: "[...] Las relaciones tienen lugar en un contexto de un trato frecuente, de una supuesta relación de amistad, la menor no sabía concretar la relación que tenía con Rogelio, pero si una especie de relación de pareja, según relato a su amiga Eva, incluso se ha narrado que ya el primer día en que la menor acudió al domicilio de Vicente, se produjo una relación sexual, sin que hasta aquel momento conste que se hubiese producido recompensa o promesa alguna, incluso la menor sostuvo que había consumido un día con anterioridad a mantener relaciones sexuales, en casa de. De esta manera, y atendiendo a las propias declaraciones de la víctima, las visitas habrían tenido lugar durante varios días en el caso de Rogelio, no habiendo quedado acreditado que en todo caso proporcionara sustancias estupefacientes a la menor; lo que no permite conectar causalmente ese dato con el delito, es decir la oferta de los acusados a la perjudicada de sustancias con el fin de mantener relaciones sexuales".

Esta conclusión probatoria de la Audiencia Provincial no merma la credibilidad del relato de la menor de edad que, como hemos expuesto anteriormente, cumplía los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo.

Hemos mantenido en la STS 149/2022, de 26 de enero, que "Es posible la divisibilidad de una declaración [...] En general en los relatos de cualquiera pueden encontrarse con relativa habitualidad aspectos veraces al lado de otros no ajustados a la realidad. Habrá que razonar el porqué de las apreciaciones extraídas de esas manifestaciones a las que se otorga un crédito solo parcial".

Por otro lado, no se aprecian graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la denunciante. En efecto, esta Sala ha declarado que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva" ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

En esta misma línea, hemos declarado que "resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y, por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado" ( STS 87/2017, de 15 de febrero).

c.- Finalmente, tampoco admitir las alegaciones que cuestionan el valor probatorio del informe de credibilidad elaborado por las psicólogas forenses.

Hemos manifestado que "los informes psicológicos sobre credibilidad, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, aunque no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba" ( STS 511/2019, de 28 de octubre).

Se trata de una prueba que puede auxiliar la labor del Tribunal a la hora de valorar aspectos relacionados con sus "sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad, etc." ( STS 238/2011, de 21 de marzo).

De igual manera, hemos mantenido que "este tipo de prueba nunca puede suplantar el papel del juzgador la pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Éste no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad" ( STS 717/2018, de 17 de enero).

Y, respecto de la valoración de la prueba pericial, hemos manifestado que es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, "el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia" ( STS 19/2020, de 28 de enero).

En definitiva, las alegaciones del recurrente implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 191/2022, de 1 de marzo, que "no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, "vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española" (sic).

El recurrente cuestiona que el Tribunal Superior de Justicia haya elevado el importe de la indemnización por daño moral a 15.000 euros.

Considera, en síntesis, que dicho incrementado resulta arbitrario y que la indemnización fijada por la Audiencia Provincial (10.000 euros) resultaba ajustada a los hechos cometidos y a las consecuencias sufridas por la víctima.

B) Esta Sala ha precisado que no es cuestionable en casación la fijación del quantum, salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

Solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, entre los que cabe señalar: 1°) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2°) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3°) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4°) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los tribunales en supuestos análogos; 5°) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6°) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7°) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( SSTS 528/2018, de 5 de noviembre y 721/2018, de 23 de enero, entre otras).

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente el recurso de apelación formulado por la acusación particular al considerar que debía elevarse la cuantía de la indemnización por el daño moral sufrido por la menor de edad.

La sentencia tuvo en cuenta las conclusiones del informe pericial psicológico en el que se indicaba que la menor presentaba un malestar significativo con sintomatología depresiva y ansiosa, así como estrés postraumático.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto el Tribunal Superior de Justicia ha argumentado, de forma razonable y motivada, las razones que justificaban un incremento de la indemnización en atención al daño moral y a las consecuencias sufridas por la menor.

En definitiva, el perjuicio moral que justifica la cuantía de la indemnización fluye de manera directa y natural del relato histórico de la sentencia.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado -entre otras, la STS 122/2021, de 11 de febrero- que "en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero)".

En definitiva, el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil se adecúa a la jurisprudencia de esta Sala pues hemos declarado que "los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico" y que "no es preciso que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas". En cuanto a la cuantía de la indemnización, "tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada" ( STS 59/2016, de 4 de febrero).

Y, en el caso de los delitos sexuales, hemos declarado que "se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones. La indemnización por daños morales viene impuesta, no solo por el genérico art. 113 CP, sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP" ( STS 368/2018, de 18 de julio).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- A) El recurrente alega, como cuarto motivo del recurso, "infracción de ley, al amparo del ordinal segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba basado en documento auténtico, al no aplicar los arts. 21.1 y 21.2, en relación a los arts. 20.1 y 20.2 ambos de Código penal" (sic).

El recurrente considera, en síntesis, que debería haberse apreciado una atenuante de drogadicción y alcoholismo.

Considera, en síntesis, que la sentencia ha efectuado una valoración sesgada e incompleta de la prueba pericial propuesta por esta parte en la que se indica que el recurrente sufre un trastorno por consumo grave de alcohol, un trastorno por consumo de cannabis grave y un trastorno de la personalidad paranoide.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 543/2023, de 5 de julio).

Hemos manifestado en la STS 453/2021, de 27 de mayo, que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1.- Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2.- Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3.- Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4.- Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia se remitió a la argumentación de la Audiencia Provincial que denegó la apreciación de la atenuante solicitada por Rogelio por cuanto, en primer lugar, no fue reconocido por el médico forense y, en segundo lugar, por considerar insuficiente la prueba pericial presentada por la defensa.

Sobre esta cuestión, la sentencia expuso que el citado informe se emitió por psicólogas y no por psiquiatras.

Finalmente, expuso que no existía dato alguno que permitiera sostener que el recurrente tuviera sus facultades intelectivas o volitivas mermadas al tiempo de cometer los hechos o que los padecimientos referidos en el informe influyeran en la decisión que adoptó de mantener relaciones sexuales con una menor de trece años.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En efecto, en el relato histórico no se describen los presupuestos fácticos que permiten la apreciación de la atenuante pretendida por el recurrente.

En cualquier caso, debe indicarse que la Audiencia Provincial condenó al recurrente a la pena mínima por el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, con acceso carnal, del artículo 181.1 y 3 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 10/2022, al considerarla más favorable que la normativa vigente al tiempo de cometerse los hechos.

Por tanto, la eventual apreciación de dicha circunstancia -que como hemos indicado no procede al no cumplirse los requisitos exigidos por esta Sala- carecería de efectos atenuatorios de la pena pues solo tendría alguna eficacia en caso de que se apreciara como atenuante muy cualificada lo que, en modo alguno, puede sostenerse en el presente caso.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Vicente

QUINTO.- A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, infracción de ley "del número 1º del artículo 849 LECrim. por haberse infringido el derecho de defensa y la presunción de inocencia del artículo 24. 2 de la Constitución española" (sic).

El cuarto motivo se formula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente cuestiona la valoración de la prueba ratificada por el Tribunal Superior de Justicia.

Sostiene que el informe pericial, presentado a instancias de Rogelio, advertía sobre la incredibilidad de la menor de edad por cuanto afirmó que había consumido cannabis con el recurrente y, posteriormente, dio negativo en las pruebas médicas que se realizaron sobre dicha cuestión.

Por otro lado, alega que no se ha acreditado que el recurrente facilitara marihuana a la menor de edad a cambio de mantener relaciones sexuales.

Asimismo, sostiene que la menor no pudo precisar la fecha en la que se produjeron los dos contactos sexuales con el recurrente.

B) Resulta de aplicación la jurisprudencia citada en el Apartado II del Fundamento Jurídico II de esta resolución sobre el control casacional de la presunción de inocencia.

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Nos remitimos a las consideraciones efectuadas en el Fundamento Jurídico II de esta resolución sobre la motivación del Tribunal Superior de Justicia acerca de la suficiencia de la prueba de cargo.

Al margen de lo anterior, debemos inadmitir las alegaciones del recurrente sobre la falta de definición de los concretos días en los que se produjeron los atentados contra la libertad sexual de la menor de edad.

Hemos manifestado en la STS 467/2023, de 15 de junio, con cita de la STS 171/2018, de 11 de abril, que "debe hacerse notar en este punto que ante las alegaciones que suelen hacerse en estos casos de abusos sexuales a menores de edad relativas a la "falta de definición concreta" de las fechas de los hechos objeto de acusación esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 210/2014, de 14 de marzo (Recurso 1737/2013), dispone que: "En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de un profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de un máximo de estabilidad y de seguridad jurídica. Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre, ente las más recientes, y entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo, STS 964/2013, de 17 de diciembre), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre)".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, "infracción de ley del artículo 733 de la LECrim" (sic).

El recurrente sostiene que se le ha impuesto una pena de prisión (9 años y 1 día de prisión) superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular (8 años y 1 día de prisión).

En el desarrollo del motivo, se limita a indicar que el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede aplicarse a delitos que solo pueden perseguirse a instancia de parte.

Por tal motivo, solicita que se le imponga la pena de 8 años y 1 día de prisión.

B) Hemos manifestado en la STS 190/2024, de 29 de febrero, que "esta Sala ha declarado que un error material en la solicitud de la pena, por clara divergencia entre lo pedido en el escrito de acusación y la pena que señala la ley para el delito que es objeto de la acusación, no vincula al tribunal sentenciador en base al principio de legalidad, y la imposición de la pena, en su mínima extensión, no necesita ser motivada, porque no es sino una consecuencia legal. Criterio que prevalió en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del 27-11-2007, que volvió a examinar el alcance del principio acusatorio respecto a aquellos supuestos en los que se omita por la acusación la pena mínima prevista por la ley, y adoptó el siguiente acuerdo: "El anterior acuerdo de esta Sala, en fecha 20-12-2006, debe ser entendido en el sentido de que el tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena". La jurisprudencia STS 11-2008, de 11-1, recoge este último acuerdo, y en el mismo sentido las SSTS 312/2017, de 3-5; 795/2017, de 7-12.

Conforme a estos Acuerdos, resoluciones posteriores y más recientes de esta Sala, como las SSTS 492/2016, de 8 de junio; 733/2016, de 5 de octubre; o 491/2019, de 16 de octubre, han proclamado que no vulnera el principio acusatorio la aplicación de penas ineludiblemente previstas para el tipo penal por el que se hubiera sostenido la acusación, por más que estas penas hubieran sido olvidadas en la petición de condena. En tales supuestos, el Tribunal no puede eludir la obligación legal y debe suplir la omisión de pedir una pena legalmente prevista, aunque no sea posible exceder de su mínimo imponible.

Sin embargo, en nuestra reciente sentencia 823/2022, de 18 de octubre, ya nos planteamos la posibilidad de que la doctrina jurisprudencial pudiera venir condicionada por la STC 47/2020 y que el principio acusatorio obligara a no imponer pena superior a la solicitada por las acusaciones incluso en el caso de que la pena solicitada fuera inferior a la pena legalmente prevista. Pero en los supuestos en los que el principio acusatorio y el principio de legalidad entran en conflicto, resulta inconciliable la satisfacción simultánea de ambos.

Para estos supuestos el Tribunal de Garantías, lejos de haber abordado un análisis sobre la preeminencia constitucional entre ambos principios, ha proclamado que la respuesta judicial debe acomodarse a la plena observancia del Derecho de Defensa. Consecuentemente, proclama que el límite de la petición acusatoria no podrá sobrepasarse, ni siquiera para acomodar la sentencia a las exigencias del legislador, cuando el exceso comporte un vaciamiento sustantivo del espacio de defensa que corresponde al acusado.

Lo anterior provocó la sentencia de Pleno de esta Sala 173/2023, de 9 de marzo, en la que hemos dicho que "La doctrina de esta Sala obliga a imponer la pena legalmente prevista en su mínima extensión y gravamen. Consecuentemente, del mismo modo que el mínimo legal resulta del principio de legalidad y no compromete el principio de imparcialidad judicial, tampoco resiente el espacio de defensa de los acusados. Estos solo podrían defender la imposición de una pena inferior al mínimo legal, si cuestionan la calificación hecha por la acusación. Y la posibilidad de la defensa para cuestionar la pretensión de subsunción típica de los hechos formulada por la acusación, nunca está cercenada en estos supuestos. Como tampoco lo está su capacidad para cuestionar el grado de ejecución del delito o el modo de intervención de los partícipes, así como para plantear la eventual concurrencia de circunstancias atenuatorias de la responsabilidad criminal".

En consideración a lo expuesto debe revalidarse la doctrina de esta Sala plasmada en las sentencias que recogen el Acuerdo no Jurisdiccional de esta Sala de 27 de noviembre de 2007.

El principio de legalidad y la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico de un espacio en el que se reconozca a las partes una disponibilidad de la pena fuera del marco punitivo previsto por el legislador, determina que, en aquellos supuestos en los que la pretensión punitiva de la acusación omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley y tal defecto no sea subsanado en el acto del plenario, la sentencia debe imponer la pena mínima establecida para el delito objeto de condena, siempre que la punición en el margen no peticionado no genere indefensión para la parte; circunstancia que podría apreciarse respecto de penas accesorias o de penas facultativas, pero que no es observable respecto de la aplicación de las penas conjuntas ineludiblemente previstas, salvo que se proyecte sobre cláusulas con contenido aflictivo que vienen exigidas para fijar la pena".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, porque, de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se deduce que la alegación, en los términos expuestos (es decir, infracción del principio acusatorio por imposición de una pena superior a la interesada por las acusaciones), se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En esta misma línea, hemos expresado en la STS 792/2022, de 20 de septiembre, que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciarlos temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia ( SSTS 399/2022, 22 de abril, 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 54/2008, 8 de abril; 427/2019, 26 de septiembre; 84/2018, 15 de febrero; 1256/2002 4 de julio; y 545/2003 15 de abril)".

Y, en segundo lugar, porque, conforme con el criterio establecido en la jurisprudencia citada ut supra, el principio de legalidad obliga a imponer al recurrente la pena mínima establecida en la ley.

El artículo 181.1 y 3 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 10/2022, que se consideró aplicable al resultar más beneficiosa para el recurrente, establecía una horquilla punitiva entre 6 y 12 años.

Dicha pena debía imponerse en su mitad superior por la continuidad delictiva lo que determinaba un arco punitivo entre 9 años y 1 día de prisión a 12 años.

En consecuencia, la pena mínima imponible por el delito cometido por el recurrente es de 9 años y 1 día de prisión.

En definitiva, la imposición de dicha pena constituye una manifestación del principio de legalidad y no ha privado a la defensa de ningún plano sobre el que proyectar su estrategia defensiva.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, "infracción del precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim en relación con la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva y a valerse de todos los medios pertinentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.1" (sic).

El recurrente sostiene que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva porque se denegó la reproducción en el plenario de unos vídeos publicados por la menor en las redes sociales de los que, a su juicio, podía deducirse que tenía la apariencia de una persona mayor de edad o, al menos, mayor de 16 años.

B) Resulta de aplicación la jurisprudencia citada en el Apartado D del Fundamento Jurídico I de esta resolución.

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó estas alegaciones -que fueron analizadas de forma conjunta con las expuestas sobre esta cuestión por Rogelio- al considerar no se había justificado de qué manera la denegación de dicho medio de prueba podía haber causado indefensión al recurrente.

Al margen de esta consideración, debemos concluir que dicha prueba no era necesaria ni indispensable. En cualquier caso, su denegación no ha provocado indefensión material al recurrente pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer no se infiere que la prueba denegada fuera a modificar el resultado probatorio.

Finalmente, debemos recordar los límites del derecho a la prueba cuando ésta afecta a aspectos relacionados con la intimidad de la víctima.

Hemos manifestado en la STS 381/2014, de 21 de mayo, que "es necesario aplicar un estándar especialmente riguroso pues quien comparece como testigo en el juicio oral cumpliendo el mandato del art. 118 CE. no puede hacerlo bajo un régimen de inseguridad y de incertidumbre que acabe siendo examinado sobre aspectos íntimos de su persona y vida. Por ello puede afirmarse su principio general de prohibición de prueba cuando recaiga sobre datos protegidos por el derecho a la intimidad del testigo y cuya finalidad no sea la de acreditar hechos del proceso sino simplemente la aportación de máximas de experiencia técnica sobre la credibilidad del testimonio. En definitiva, cuando la defensa solicita una prueba sobre el modo de vida social de una persona llamada como testigo, debe identificar, o el tribunal debe exigirlo, de forma rotunda las razones que en términos de proporcionalidad pueden justificar la limitación del derecho a la intimidad de aquélla, sin que pueda bastar la simple invocación de la necesidad de un juicio técnico sobre la credibilidad. Este, en puridad, no es un hecho sometido a prueba sino una inferencia valorativa que debe realizarla el tribunal en su sentencia una vez practicado el medio de prueba analizando su interacción con el resto de los medios que conforman el cuadro probatorio".

En consecuencia, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: