Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8242/2023 de 25 de abril del 2024

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

A) Como desarrollo del motivo, afirma el recurrente que ha sido condenado sin que concurran los elementos típicos del art. 368 CP, vulnerándose su derecho a la presunción de inocencia.

En concreto, alega que la sustancia intervenida no estaba preordenada al tráfico, pues constaría acreditada su condición de consumidor y tan sólo se le incautaron 24 gramos de sustancia estupefaciente y 35 euros. Añade que no existe acto de venta alguno, que la sustancia no estaba oculta ni dividida en bolsitas, no se localizaron útiles de pesaje, su presentación en roca no impide su consumo y que no tuvo ningún comportamiento sospechoso o anómalo ante los agentes.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que el acusado Avelino, sobre las 16:00 horas del día 4 de marzo de 2020, circulaba con su vehículo por la Carretera C25 pk 170 a la altura de Sant Bartomeu del Grau, cuando de (sic) parado por agentes de Mossos dŽEsquadra en el contexto de un control policial de seguridad (sin que conste acreditado si el mismo estaba encaminado a la detección de investigados y/o delitos concretos) por ir hablando por el teléfono móvil.

Los agentes le solicitaron su documentación y, tras la verificación de su identidad con la Sala, ésta facilitó a los agentes actuantes información inexacta acerca de los antecedentes policiales del mismo (naturaleza, antigüedad y entidad de los mismos), lo que motivó que se llevara a cabo un cacheo superficial del mismo, en el curso del cual se le encontró en el bolsillo izquierdo de su chaqueta una bolsa que contenía 40,2 gramos de cocaína con una riqueza base de 61,3% ±2,5%, con cocaína base de 25 gramos ±1 gramos, los cuales poseía el acusado con intención de destinarlos posteriormente a su venta a terceras personas y dinero en efectivo por valor de 35 euros.

El gramo de cocaína intervenida tenía, en el mercado ilícito de sustancias, un precio de 61,82 euros.

En realidad, pese a que el recurrente interpone el motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, lo que sostiene, de nuevo, es la posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, ante lo que considera que debe prevalecer su versión a propósito de que la sustancia intervenida era para su consumo.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, señalando que la Sala a quo había contado con prueba de cargo bastante, que había sido valorada correctamente para inferir razonablemente que la sustancia intervenida estaba preordenada al tráfico, sin que los indicios valorados quedaran desvirtuados por las circunstancias expuestas.

En concreto, subrayaba la Sala de apelación, en primer lugar, que no quedó probado que el acusado fuera consumidor de cocaína más que por sus propias manifestaciones, lo que permitía inferir que la sustancia estaba destinada al tráfico. En segundo lugar, que se contaba con otro indicio, consistente en la forma de presentación de la sustancia (forma rocosa) y su peso neto de más de 40 gramos, que superaba con creces la cuantía fijada jurisprudencialmente para el autoconsumo (7,5 gramos), pues tenía una pureza de más del 60%.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Reconocida la propiedad de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida, lo único que se cuestiona por el recurrente es la inferencia de la Sala de instancia acerca de que el destino de la misma fuera el de la preordenación al tráfico. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la preordenación al tráfico de la sustancia estupefaciente que le fue incautada, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, unido a la falta de acreditación de su condición de consumidor de dicha sustancia, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a los indicios señalados, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hizo de modo razonado y razonable.

El recurrente trata de desvirtuar estos razonamientos, para lo que insiste en su particular interpretación de la prueba practicada, además de incidir en la inexistencia de acto de venta alguno o de útiles específicamente destinados al tráfico, así como en la escasa cantidad de la sustancia intervenida y en su alegada condición de consumidor.

Estos alegatos tampoco pueden prosperar. De entrada, porque la inexistencia de una prueba acreditativa de su concreta participación directa en la venta de sustancia estupefaciente o de incautación de tales útiles no implica vacío probatorio alguno, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

En todo caso, porque, como indicamos en nuestra STS 807/2021, de 21 de octubre, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

Particularmente, en este sentido, incidimos en la sentencia mencionada, en que la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre, entre otras).

Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos del recurrente. En el caso, la cantidad de cocaína intervenida, una vez reducida a pureza (25 gramos, ±1 gramos) supera notablemente el límite jurisprudencialmente fijado y, por lo demás, tampoco se acreditó ese consumo alegado que permitiese justificar el destino al autoconsumo de tal cantidad de sustancia.

Y es que la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En efecto, cabe recordar, en este sentido, que esta Sala Segunda ha venido señalando que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

A) El recurrente considera que debió aplicarse el subtipo atenuado del art. 368.2 CP, insistiendo en que no portaba una cantidad de dinero importante y no llevó a cabo ninguna acción que pusiera en peligro el bien jurídico protegido, así como que la sustancia no estaba mezclada y embolsada en monodosis listas para ser entregadas a terceros, siendo que, por su forma de presentación (en roca) y pureza (46%), de admitirse que era apta para obtener una pluralidad de dosis, la pureza final de las mismas sería ínfima, habiéndose efectuado una interpretación en contra del reo.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El recurrente reitera los alegatos que hiciese en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia desestimó los mismos sobre la base de que no concurrían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos a tal fin, destacando que no cabía considerar que los hechos revistiesen escasa entidad.

Particularmente, hacía hincapié la Sala de apelación en que el acusado poseía 40,2 gramos de cocaína, con una riqueza del 61,3% (±2,5%), es decir 25 gramos (±1 gramos) de cocaína pura; lo que, pese a lo afirmado en el recurso, excedía en mucho de la cantidad jurisprudencialmente señalada como propia del autoconsumo. Además, se dice, teniendo en consideración que la dosis mínima psicoactiva sería de 0,05 gramos, resultaban 50 dosis, que podrían ser, a su vez, tratadas o preparadas, por lo que la inferencia del Tribunal de instancia no resultaba contraria al reo, como se afirmaba. En definitiva, no cabía hablar de escasa entidad del hecho, pues la sustancia estupefaciente estaba destinada a una pluralidad de consumidores con grave afectación del bien jurídico protegido, no siendo el acusado el último eslabón de la cadena.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

En el presente caso, como hacían constar las Salas sentenciadoras, se le incautó un total de 40,2 gramos de cocaína con una pureza del 67%, sustancia de la que no consta su condición de consumidor y que podría haber alcanzado un valor de unos 2.500 euros, lo que reflejaba un evidente ánimo de lucro con su venta; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

En conclusión, no cabía apreciar una actividad puntual y aislada, de las que se pudiesen calificar de mínima entidad, sino reiterada y plural. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad en sus propios domicilios, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable ( STS 46/2015, de 10 de febrero).

No es esto lo que sucede en el presente caso, puesto que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, claramente preordenada al tráfico, en tanto que, como certeramente exponía la Sala de apelación, la dosis mínima psicoactiva de la cocaína se sitúa en los 50 miligramos (0,05 gramos); sin que pueda operar el criterio jurisprudencial invocado, relativo a la cantidad propia del acopio para el autoconsumo, al no constar su invocada condición de consumidor.

En conclusión, mal puede considerarse que la sustancia estupefaciente intervenida, incluso reducida a su pureza (25 gramos ±1 gramos), se aproxime a los supuestos próximos a la atipicidad, y, en este sentido, hemos señalado que la clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho, su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º ( STS 632/2020, de 23 de noviembre).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: