Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8069/2023 de 25 de abril del 2024

ÚNICO.- Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los dos motivos de recurso, formulados al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal, respectivamente.

A) En el motivo primero, el recurrente sostiene que no concurre en el caso un engaño bastante, sino que los denunciantes incurrieron en un error burdo, incapaz de mover la voluntad de "personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven". Aduce que no puede haber engaño bastante en quienes intentaron alquilar una vivienda por Internet, suscribiendo un documento de reserva sin verificar la veracidad de la titularidad y disponibilidad, y sin verificar la realidad de la oferta, así como que tendrían que haber extremado las precauciones al no conocer de nada al acusado.

Ya en el motivo segundo, el recurrente discute la apreciación del subtipo agravado del art. 250.1.1º CP, para lo que afirma que no se puede determinar con exactitud si la vivienda iba a ser destinada a residencia o domicilio permanente, o bien a vivienda recreativa o por inversión o negocio. Ello, además, de que el perjuicio económico fue de escasa cuantía.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otra parte, esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

C) En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el día 9 de mayo de 2018, Sergio (ejecutoriamente condenado por delito de estafa en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta ciudad el 4 de septiembre de 2017, firme el 14 de noviembre de 2017, a la pena de un año y nueve meses de prisión), guiado por el ánimo de procurarse un beneficio económico ilícito, ofertó en la página de alquiler inmobiliario de "Milanuncios", un piso situado en el nº DIRECCION000 de Antequera. Por dicha vivienda se interesó Adolfina, quien contactó con Sergio, con el fin de ver el inmueble que necesitaba para vivir en él, aunque la interesada no pudo acceder a (sic) vivienda por encontrarse ocupada por otras personas, no obstante lo cual, y para reservarle la vivienda, Sergio le pidió que le hiciera entrega de 375 euros, en concepto de reserva de alquiler del inmueble antes dicho de DIRECCION000, de Antequera, entregándole por el mismo concepto antes comentado otra cantidad igual de 375 euros, de tal manera que la Sra. Adolfina hizo entrega a Sergio, en total, de 750 euros. La vivienda nunca le fue entregada por Sergio a la Sra. Adolfina, quien solo recibió durante un tiempo excusas por parte de éste, sin que finalmente tuviera acceso a la vivienda, ni le fuera devuelto el importe de la cantidad entregada. Adolfina necesitaba dicha vivienda como domicilio permanente y el no recibir la anterior le provocó gastos de hospedaje, gasolina y manutención por el plazo de 22 días hasta que encontró otra vivienda.

El día 12 de mayo de 2018, Sergio, con el mismo fin de obtener un lucro económico ilícito, ofreció a Silvio el mismo piso de DIRECCION000, de Antequera. El citado Silvio se mostró interesado en alquilar dicha vivienda, y tal y como le fue pedido por Sergio, hizo entrega a éste, en concepto de reserva, la cantidad de 560 euros, que era el importe de una mensualidad del alquiler y de la comisión de aquel. No obstante dicho pago, la vivienda nunca llegó a ser alquilada a Silvio, a quien Sergio puso como excusa que el dueño no quería arrendarla a extranjeros, sin devolverle la cantidad que el frustrado inquilino le había hecho entrega a Sergio. Silvio necesitaba dicha vivienda por la que había pagado aquella cantidad como su domicilio permanente.

El día 24 de mayo de 2018, Sergio, con el mismo ánimo ilícito antes citado, contactó con Candida y su entonces pareja, Rogelio, a los que ofreció un piso situado en (sic) zona de Cruz Blanca de Antequera, exigiéndoles a tal efecto la entrega de 375 euros como fianza, que Dª Candida abonó por transferencia bancaria a Sergio el mismo día 24 de mayo. Dos días más tarde, los interesados en alquilar contactaron con Sergio para acceder a la vivienda, lo cual no fue posible poniendo Sergio como excusa que el dueño estaba hospitalizado por un infarto y ofreció a Candida y a su entonces pareja otra vivienda de la misma ciudad, que estaría situada en la DIRECCION001, diciéndoles que era mejor que la anterior, aunque para ello pidió la entrega de otros 600 euros, en concepto de la primera mensualidad, 25 para completar la nueva fianza y el resto por su comisión, cantidad que recibió Sergio el día 29 de mayo mediante un giro postal, que costó remitir 12,50 euros.

El día 31 de mayo, Candida y su pareja se presentaron en la DIRECCION001 de Antequera, comprobando que dicho lugar no había ninguna vivienda, pues era la dirección de una Iglesia. Nunca recibieron vivienda de ninguna clase en alquiler, que Candida necesitaba de forma perentoria para vivir, al haberse trasladado por razón de trabajo a Antequera con todas sus pertenencias en el coche, habiendo sufrido gastos de manutención hospedaje y comida por importe de 140 euros.

El recurrente reitera los mismos alegatos que efectuase en el previo recurso de apelación y que fueron rechazados por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que la Audiencia Provincial contó con elementos de prueba, capaces de justificar la existencia del engaño que era negado por el recurrente. En el caso, éste seleccionaba a personas interesadas en obtener vivienda en alquiler a través de la conocida página web "Milanuncios.com", les ofrecía viviendas como disponibles para alquilárselas y les pedía a cambio una cantidad equivalente a una mensualidad en concepto de reserva, suma que los clientes aportaban, resultando que el acusado carecía absolutamente de disponibilidad sobre el inmueble ofertado en cada supuesto, y que en algún caso ni existía.

Asimismo, subrayaba la Sala de apelación que lo pretendido por el recurrente era la aplicación al caso de la llamada teoría de la autoprotección o autotutela, lo que no resultaba atendible. Y es que, como se razonaba, cada uno de los interesados en alquilar acudió a una mecánica de frecuente aplicación en el mercado del arrendamiento de viviendas como es la descrita, sin que ni la artera conducta reiteradamente puesta en práctica por el acusado pueda ser calificada como ostensiblemente burda o falaz, ni quepa reprochar a los perjudicados, desviando el objeto de enjuiciamiento, que no recelaran o que omitieran adoptar especiales precauciones al contratar.

De la misma manera, el Tribunal Superior de Justicia descartó los alegatos del recurrente por los que discutía la apreciación del subtipo agravado del art. 250.1.1º CP, destacando que todos los perjudicados mantuvieron desde el principio que necesitaban alquilar una vivienda en Antequera como morada estable, sufriendo los perjuicios que se detallan en el factum de la sentencia de instancia a causa del proceder del acusado. En definitiva, ni la Audiencia Provincial apreció dudas razonables en la credibilidad de estas manifestaciones, ni el recurrente ofrecía motivo alguno para ello, sin que, por tanto, se apreciase circunstancia alguna para dudar de su fiabilidad o para conjeturar que los agraviados quisieran tomar en arrendamiento las viviendas para otro fin desconocido.

Finalmente, hacía constar el Tribunal de apelación que se ignoraba la finalidad del último de los alegatos vertidos en el recurso, por el que se sostenía que el perjuicio fue de escasa cuantía. Si bien, en todo caso, advertía que, pese a concurrir la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º CP, la Sala sentenciadora le impuso la pena privativa de libertad en su límite mínimo de tres años y seis meses, conforme a los arts. 250.1.1º y 66.1.3º CP.

Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de estafa por el que ha sido condenado. El acusado, movido por un ilícito propósito de beneficio, presentó a los perjudicados una realidad distorsionada, haciéndoles creer que podían alquilar las viviendas ofertadas en una conocida página web, aparentando ser un potencial arrendador o un intermediario, y obteniendo así unas sumas de dinero en concepto de reservas y/o meses de alquiler, que de otra forma no habría recibido, con claro perjuicio para los mismos y el correlativo enriquecimiento patrimonial de la acusado, que ni cedió en arrendamiento los inmuebles, ni devolvió los importes recibidos.

La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio).

En lo que concierne al elemento del engaño, éste ha de ser antecedentes, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 11169/1999, de 15-7; 1083/2002, de 11-6) o, como dice la STS 1227/1998, de 17-12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Puede admitirse como idóneo y de normal eficacia cualquier engaño que consista en la falsa expresión de hechos o condiciones que se presenten a la generalidad de las personas como plausibles, razonables y creíbles ( SSTS 52/2002, de 21-1; 172/2004, de 12-2); sin perjuicio de que igualmente es un criterio profusamente usado por la jurisprudencia el de que si el engaño surtió efecto es que, en principio, estaba revestido de credibilidad o virtualidad necesaria para alcanzar el fin propuesto de encubrir o deformar la realidad, confundiendo al destinatario de la falacia ( STS 80/2007, de 7-2).

Finalmente, en relación al subtipo agravado del art. 250.1.1ª, esta Sala, en SSTS 372/2006, de 31-3; 581/2009, de 2-6; 605/2014, de 1-10; 63/2015, de 18-2; 763/2016, de 13-10; 152/2018, de 2-4; 568/2018, de 21-11, tiene declarado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9). En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250.1.1º, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE) . ( STS 193/2021, de 3 de marzo).

Los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan la concurrencia de los elementos que integran el delito por el que ha sido condenado y que han sido oportunamente razonados por la Sala sentenciadora, no advirtiéndose error de subsunción alguno en los términos denunciados, ni siquiera en relación con la apreciación del subtipo agravado del art. 250.1.1º CP. Por el contrario, todos sus alegatos son mera reiteración del previo recurso de apelación, lo que no se ajusta al nuevo régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal introducido por la reforma operada por la Ley 41/2015, que generalizó la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Y es que, como hemos señalado con reiteración -vid. STS 628/2020, de 20 de noviembre, con cita de la STS 476/2017, de 26 de junio-, en este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Dicho esto, no podemos sino avalar la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia a estas cuestiones.

En particular, no se advierte circunstancia alguna que permita sustentar la pretendida ausencia de idoneidad del engaño desplegado o la falta de diligencia en el sujeto pasivo capaz de excluir su responsabilidad, en tanto que hemos declarado que "respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En el mismo sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima." ( STS 306/2018, de 20 de junio).

Por otro lado, con independencia de lo aducido por el recurrente, los hechos probados no expresan que los alquileres suscritos por éste con los perjudicados fuesen temporales y con una finalidad turística o de inversión, como aduce ahora en apoyo de su pretensión. Por el contrario, lo que expresan es que Adolfina contactó con el acusado "con el fin de ver el inmueble que necesitaba para vivir en él", que " Silvio necesitaba dicha vivienda por la que había pagado aquella cantidad como su domicilio permanente" y que, asimismo, Candida nunca recibió la vivienda que "necesitaba de forma perentoria para vivir, al haberse trasladado por razón de trabajo a Antequera con todas sus pertenencias en el coche". Ello, al margen de los gastos de hospedaje y/o manutención que se tuvo por probado que dos de los perjudicados tuvieron que afrontar, como consecuencia de no poder acceder a la vivienda que supuestamente habrían arrendado.

Sobre este particular, también hemos de subrayar que, como expusimos en la STS 758/2009, de 7 de julio, en un supuesto donde el recurrente discutía que dicho destino se justificase sobre la base del testimonio de los perjudicados, en tanto que éstos manifestaron que necesitaban una vivienda en alquiler, lo que se pone de relieve es que, aun cuando hasta ese momento hubieran dispuesto de un lugar de residencia, la razón de contactar con el recurrente no era otra que procurarse mediante el alquiler una nueva vivienda donde establecer su morada.

Finalmente, hemos de estimar enteramente correcta la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia a propósito del alegato por el que se aduce que el quebranto económico ha sido de escasa cuantía. Esta circunstancia no desacredita la subsunción jurídica que se pretende combatir, ya que, como vimos, el subtipo agravado del art. 250.1.1º CP se fundamenta en un criterio objetivo que no descansa en la entidad del quebranto económico causado al perjudicado.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos interpuestos, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: