Auto Penal 150/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7005/2022 de 26 de enero del 2023

ÚNICO.- A) La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, "el artículo 849 de la LECrim, en sus apartados 1º y 2º, por infracción de ley y por error en la apreciación de la prueba testifical y documental, interrogatorio del testigo (sic)".

A pesar del cauce casacional elegido, la recurrente alega que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

Así, la recurrente expone que los testigos (los cuales, en todo caso, son, en su gran mayoría, familiares de la acusación) depusieron versiones contradictorias en el plenario. La recurrente añade que la acusación ha falsificado un peritaje informático.

Desde todo lo anterior, la recurrente interesa que, en atención a las dudas existentes, que deberían resolverse en su favor, se dicte una nueva sentencia, que, anulando la anterior, le absuelva con toda clase de pronunciamientos favorables.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman que Gloria, en el año 2011, comenzó a trabajar como esteticista para Rosario -también conocida como María Cristina- en diversos locales que eran gestionados por esta última.

En el año 2016 comenzó a trabajar como esteticista en el centro de belleza Leili sito en la calle Alcalá número 401, de Madrid, perteneciente a la mercantil Derhan Inversiones Empresariales, S.L., del que es administradora/gerente Rosario. Además de desempeñar funciones propias de esteticista, cobraba los servicios que prestaban tanto ella como María Cristina, llevaba la agenda, abría y cerraba la caja, publicitaba las promociones y bonos, especialmente en las ocasiones en las que María Cristina no estaba.

El día 17 de octubre de 2018, cobró a Beatriz, clienta a la que María Cristina había realizado un tratamiento de belleza, la cantidad de 300 euros, que no ingresó en la caja del local en el que trabajaba, sino que se quedó para sí, cantidad que restituyó al personarse la Policía Nacional en el local y ser registrada, encontrando en su poder la cantidad citada en los billetes que le había entregado la clienta: 4 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros y 2 billetes de 10 euros.

A raíz de este hecho, a través de conversaciones con diversos clientes y del programa informático de caja creado por Solver Media S.L., se constató que Gloria, en el periodo comprendido entre julio del año 2017 y el 17 de octubre de 2018, incorporó a su patrimonio un total de 20.049 euros procedente de pagos en efectivo que le efectuaron diversos clientes a los que había dispensado diversos tratamientos de estética en el centro de estética en el que trabajaba. Dichos tratamientos, la mayoría bonos de tratamientos de depilación láser, los había ofertado la acusada a título particular a clientes habituales aprovechando las ausencias de María Cristina del centro de estética. Tenían un descuento no determinado y supeditaba la oferta al pago en metálico por el cliente en el día y hora que ella indicaba, citando a los clientes para dispensar dicho tratamiento en las ausencias de María Cristina. La acusada expedía al cliente que adquiría el bono con descuento un tique de caja en el que registraba el dinero entregado, pero no registraba en la caja del día los servicios cobrados, sino que generaba una incidencia en el programa informático y lo contabilizaba en cajas de meses anteriores, para evitar ser descubierta.

Entre aquellas ofertas, se encontraba el bono adquirido por Elsa el 11 de agosto de 2018, consistente en siete sesiones de láser, por el que pagó la cantidad de 180 euros mediante una transferencia bancaria que dicha clienta realizó a la cuenta que le indicó la acusada, NUM000, cuya beneficiaria era la propia Gloria, que hizo para sí.

Como consecuencia de estos hechos, la mercantil Derhan Inversiones Empresariales, S.L. ha sufrido un perjudico patrimonial que hasta la fecha no ha podido cuantificarse, derivado de haber tenido que seguir dispensando los tratamientos adquiridos por los clientes mediante las ofertas referidas.

La causa ha sufrido las siguientes paralizaciones:

-El día 08-07-2019 la acusación particular, a requerimiento del instructor, aportó los domicilios de los clientes que figuraban en la documentación por ella aportada y mediante providencia de 21-10-2019 se acordó que prestaran declaración en noviembre del mismo año, que se suspendió a petición de la acusación particular y se señaló de nuevo, mediante providencia de 26-11-2019, para los días 5, 12 y 20 de febrero.

-El 13-03-2020 se acordó la suspensión de las declaraciones previstas para el 25- 03, con motivo del COVID y hasta el 22-07-2020 no se dictó nueva resolución, providencia dando traslado al Ministerio fiscal sobre el trámite a seguir.

-En la Audiencia Provincial se recibió la causa el 10-05-2021 y hasta el 22-09-2021 no se dictó auto de admisión de pruebas.

- Mediante Diligencia de Ordenación se señaló para la celebración del juicio oral el 22-03-2022 que, por causa imputable a la acusación particular, hubo de suspenderse.

El factum concluye con la afirmación de que "se señaló nuevamente para la celebración del juicio oral el día 19-05-2022".

D) Antes de analizar las alegaciones de la recurrente, debemos exponer la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

Las pretensiones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

El órgano de apelación destaca que la declaración de la dueña de la empresa, María Cristina, es lógica. Así, expuso haber detectado posibles irregularidades con motivo de una baja laboral de la acusada, durante la que subió mucho la recaudación del negocio, volviendo a bajar al reincorporarse con posterioridad. Así, María Cristina añadió que la recurrente se quedaba con ciertas cantidades para sí, y que, a la vista de lo que estaba ocurriendo, llamó a la Policía Nacional, personándose un agente, que le intervino a la recurrente una cantidad de la que se había apropiado, la cual devolvió.

El Tribunal Superior de Justicia sigue exponiendo que las maniobras de la acusada, acontecidas entre julio del año 2017 y el 17 de octubre de 2018, llevaron a la comprobación de las incidencias del programa informático instalado en el local. Mediante tales comprobaciones se averiguó que la acusada había efectuado anotaciones como incidencias con fechas antedatadas al percibo de las múltiples cantidades apropiadas por un importe total de 20.049 euros. Estas incidencias, agrega el órgano de apelación, fueron contrastadas debidamente con las declaraciones testificales practicadas en el juicio y con el contenido de dicha aplicación.

En este sentido, desde el punto de vista técnico, la empresa Solver Media emitió certificado en el que describe la fiabilidad completa de la aplicación referida y la imposibilidad de manipular las antes referidas incidencias, ratificándose por su responsable dicho documento en el juicio oral.

De todo ello se deduce, concluye el Tribunal Superior de Justicia, que la recurrente cobraba para sí cantidades que debería haberle ingresado a María Cristina, sin que conste que existiera adeudo alguno a su favor por razones laborales ni que estuviera autorizada para expedir bonos con descuentos canjeables por tiques pagaderos de inmediato en metálico.

En relación con los bonos de Elsa, el órgano de apelación llega a la conclusión de que la recurrente ingresó su importe directamente en una cuenta de su titularidad.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En relación con la posible falta de credibilidad de los testigos porque, por un lado, han incurrido en contradicciones (las cuales la recurrente no concreta); y, por otro, porque son familiares de la acusación (sin que la recurrente tampoco haya especificado en qué medida y por qué este extremo lastra su credibilidad), hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En lo que se refiere a la supuesta falsedad de una pericial informática, ni el Tribunal Superior de Justicia ni la Audiencia Provincial mencionan pericial alguna. A la vista de las sentencias dictada en sendas instancias, y una vez examinado el recurso de apelación, la recurrente parece referirse a la falsedad de un documento, obrante al folio 382, que la denunciante, según la recurrente, aportó como si se tratase de un certificado elaborado por la empresa Solver Media, cuando lo había confeccionado ella misma. Respecto a tal documento, por un lado, la Audiencia Provincial, motivadamente, en su fundamento jurídico primero, último párrafo, deniega la deducción de testimonio por su supuesta falsedad; y, por otro, el Tribunal Superior de Justicia dispone razonadamente que tal documento responde a la realidad, y fue debidamente ratificado en el acto del juicio oral en cuanto a su contenido y fiabilidad inculpatoria.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado la recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Además, las alegaciones se han formulado en contradicción con el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido.

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de apropiación indebida ya definido.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

En conclusión, las cuestiones planteadas por la recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: