Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 21178/2024 de 26 de julio del 2024

1. La presente cuestión positiva de competencia se plantea entre el Juzgado Central de Instrucción núm. 2 de la Audiencia Nacional y la Fiscalía Europea e incumbe a las Diligencias Previas número 65/2023 de las que está conociendo el primero de estos órganos.

El 30 de mayo de 2024, de acuerdo con los testimonios obrantes en autos, la Fiscalía Europea, en su procedimiento número 69/2022, dictó decreto en el que ejercía su derecho de avocación respecto a las citadas diligencias previas cuya remisión instaba al Juzgado Central de Instrucción.

Este último, sin embargo, con fecha de 24 de junio de 2024, dictó auto en el que no accedía a lo instado y acordaba el planteamiento de esta cuestión positiva de competencia. A tal efecto, mediante exposición razonada de la misma fecha, solicitó que por esta Sala se dictara la correspondiente resolución en la que se determinara qué órgano era el competente para " el conocimiento de los hechos objeto de investigación en las Diligencias Previas 65/2023, incluidos los contratos adjudicados por los Servicios de Salud Balear y Canario objeto del procedimiento 69/22 de la Fiscalía Europea, manteniendo ésta su competencia sobre tales expedientes en lo relativo exclusivamente a la determinación de la posible comisión de un delito contra los intereses financieros de la UE"

La remisión a esta Sala de la presente cuestión de competencia se produce en nuestra condición de órgano competente para resolver la controversia, de conformidad con el art. 9.2 de la LO 9/2021, de 1 de julio de creación de la Fiscalía Europea.

Varias son las cuestiones iniciales que hemos de reflejar.

1.1.- La primera, que las decisiones en materia de competencia tienen una innegable nota de provisionalidad. Así lo ha reconocido una reiterada jurisprudencia de esta Sala y se reflejaba expresamente en los ATS núm. 20424/2022, de 9 de junio y 20136/2023, de 20 de febrero, dictados, respectivamente, en las cuestiones de competencia núm. 20947/2021 y 20449/2022, también entre Juzgados de Instrucción y Fiscalía Europea.

Las decisiones sobre la competencia, decíamos en el ATS 20136/2023, " se adoptan sobre una base indiciaria -no sobre pruebas, sino sobre elementos indiciarios- lo que las somete a las vicisitudes de la investigación. Muestra de ello es la aclaración que el legislador se siente obligado a hacer en el párrafo final del art. 15 LECrim , en lo que constituye una derivación del principio de improrrogabilidad ( art. 8 LECrim , que, aunque utilice el término jurisdicción, se refiere más bien a la competencia, a diferencia del art. 9.6 LOPJ ). El curso de la investigación podría hacer aflorar datos que varíen los términos de esta cuestión, y podría ser reproducida en ese caso".

1.2.- La segunda cuestión hace referencia a la pertinencia del planteamiento de esta cuestión positiva de competencia, reiterando así la posición al respecto mantenida en los dos autos citados. Como decíamos en una y otro resolución (respecto a cuestiones negativas de competencia pero perfectamente trasladable al caso de autos), no sería compatible con nuestro ordenamiento procesal y constitucional un mecanismo que dejase en manos de la Fiscalía, sin posibilidad de revisión jurisdiccional, la interpretación de todo el listado de competencias del art. 4 de la LO 9/2021. La asunción de la competencia o no por la Fiscalía Europea ( art. 65 LOPJ) , en lo que tiene de aspectos reglados, no puede sustraerse a una revisión jurisdiccional en cuanto implica una fijación del órgano competente para el enjuiciamiento.

Porque, como también decíamos allí, " tanto el Juzgado de Instrucción como la Fiscalía Europea se encuentran en pie de igualdad. No es de recibo en nuestro ordenamiento una exégesis que condujese a otra conclusión: salvo en algunos casos particulares, el criterio interpretativo de la Fiscalía Europea sobre competencia se impondría necesariamente -con las trascendentes consecuencias que acarrea- al conjunto de órganos jurisdiccionales nacionales y sin posibilidad de cuestionamiento ante un órgano jurisdiccional superior".

Máxime si valoramos, como hacíamos en el ATS núm. 20424/2022, de 9 de junio, " que la normativa alumbrada para delimitar esas competencias es especialmente alambicada sinuosa y oscura".

2.- De lo actuado se desprende que en las diligencias previas seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 2 de la Audiencia Nacional se investigan varios delitos de cohecho, tráfico de influencias, organización criminal, blanqueo de capitales y delitos contra la Hacienda Pública.

Estas diligencias previas se incoan a raíz de una querella presentada por el Ministerio Fiscal, la cual deriva, a su vez, de las diligencias de investigación núm. 10/2022 practicadas en la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, tras la denuncia formulada ante dicha Fiscalía por D. Juan Ignacio.

Tal como se desprende indiciaria y provisionalmente de las actuaciones y de las consideraciones que al respecto se hacen tanto en el decreto de avocación de la Fiscalía Europea de 30 de mayo de 2024 como en el informe de la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada de 21 de junio de 2024 -que el Magistrado del Juzgado Central de Instrucción núm. 2 da por reproducidos- en las diligencias previas núm. 65/2023, seguidas en ese juzgado, se investigan las presuntas irregularidades cometidas en la adjudicación de varios contratos de suministro de material sanitario (mascarillas) por parte de diversos organismos públicos (Puertos del Estado, ADIF y la Secretaría de Estado de Seguridad) a la sociedad SOLUCIONES DE GESTIÓN, la cual, según se denunció en su momento, no tenía relación directa con el objeto de estos contratos, no había acreditado su solvencia y, como consecuencia de las citadas adjudicaciones directas, había experimentado un incremento en su cifra de negocios desde la cantidad de cero euros en 2019 a la de 53.13 millones en 2020.

Las irregularidades investigadas, por otro lado, estarían indiciaria y provisionalmente relacionadas con el papel que, en dichas adjudicaciones habrían tenido diversos cargos públicos, y en los " pagos y contrapartidas" que éstos podrían haber recibido por su " intervención y/o mediación" en la obtención de dichas adjudicaciones; las cuales habrían reportado importantes beneficios económicos a todas las personas investigadas -que estarían concertadas con este fin-, como revelarían los incrementos patrimoniales y las operaciones financieras también objeto de investigación.

Destacaba la Fiscalía Anticorrupción, en el informe ya citado, que no existía hasta el momento, sin embargo, indicio alguno de la comisión de un delito de malversación puesto que los informes policiales practicados ponían de manifiesto que los contratos se ejecutaron, el material fue suministrado y se pagaron unos precios inferiores a los satisfechos en otros contratos de suministro del mismo material.

2.1. La persona que denunció ante la Fiscalía Anticorrupción las presuntas irregularidades relacionadas con la empresa SOLUCIONES DE GESTIÓN -y que dio lugar a las diligencias de investigación núm. 10/2022- también presentó denuncia ante la sede central de la Fiscalía Europea y, con fecha de 20 de junio de 2022, tuvo entrada en la Delegación Española de la Fiscalía Europea, dando lugar al procedimiento 69/2022.

Tras esta denuncia, la Fiscalía europea dicta decreto para verificar su propia competencia y, con este fin, dirigió las comunicaciones y requerimientos que se describen con detalle en los antecedentes de hecho del decreto de avocación, varios de ellos a la Fiscalía Anticorrupción y al propio Juzgado Central de instrucción.

Finalmente, tras la remisión, el 26 de febrero de 2024, por parte del Juzgado Central de Instrucción núm. 2 de la querella interpuesta por la Fiscalía Especial y de una comunicación en la que se hacía constar que los hechos y los delitos investigados eran los que constaban en la citada querella, la Fiscalía Europea, el 4 de marzo de 2024, a la vista -se dice en el decreto de avocación- del conocimiento de presuntas y graves irregularidades, dictó auto de inicio de investigación respecto de ciertos contratos adjudicados a SOLUCIONES DE GESTIÓN por la administración balear y canaria; manteniendo la situación de verificación de competencia respecto de los contratos inicialmente denunciados y que estaban siendo conocidos por el Juzgado Central de Instrucción número.

2.2. De acuerdo con el antecedente de hecho segundo del auto de 24 de junio del Juzgado Central de Instrucción núm. 2, los fondos que habrían sido empleados para el pago de las mascarillas serían los siguientes:

- Adjudicación realizada por Puertos del Estado: 20.000.000 de euros, totalmente financiado con fondos nacionales.

- Adjudicación realizada por ADIF: 12.500.000 de euros, cofinanciado con fondos nacionales (10.868.867,47 euros) y de la UE (1.631.132,53 euros).

- Adjudicación realizada por la Secretaría de Estado de Seguridad: 3.479.355 euros, totalmente financiado con fondos nacionales.

- Adjudicaciones realizadas por el Servicio Canario de Salud: 12.317.580,24 euros, totalmente financiado con fondos procedentes de la UE.

- Adjudicación realizada por el Servicio Balear de Salud: 3.701.500 euros, financiado con fondos de la UE, si bien, con fecha de 28 de febrero de 2024, el Gobierno Balear ha procedido a su reembolso a la UE.

3.- Para tratar de determinar el alcance y límites de la competencia material de la Fiscalía Europea hemos de valorar las disposiciones obrantes en el Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo de 12 de octubre, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea y en la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal. También, por supuesto, aquellas que se incluyen en la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.

La normativa es compleja y presenta dificultades importantes para precisar exactamente el alcance material de la competencia de la Fiscalía Europea, derivada, probablemente de una necesidad de consenso entre los distintos estados miembros, que desemboca, por otro lado, en una redacción de los textos legales alambicada, con reglas generales, en ocasiones formuladas en negativo, excepciones, condiciones y remisiones, que no favorecen su comprensión.

3.1.- El artículo 4 del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo de 12 de octubre, dispone que la Fiscalía Europea será responsable de investigar los delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión previstos en la Directiva (UE) 2017/1371 y determinados por el presente Reglamento, así como de ejercer la acción penal y solicitar la apertura de juicio contra sus autores y los cómplices de estos. A tal fin, la Fiscalía Europea efectuará las investigaciones y practicará los actos propios del ejercicio de la acción penal y ejercerá las funciones de acusación ante los órganos jurisdiccionales competentes de los Estados miembros, hasta que concluya definitivamente el caso de que se trate.

La norma básica de atribución competencial, como ya destacamos en el ATS núm. 20136/2023, de 20 de febrero, se contempla en el art. 22 del Reglamento, y se trata de una disposición que atribuye la competencia por razón de la materia. El precepto dice literalmente:

"1. La Fiscalía Europea será competente respecto de los delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión contemplados en la Directiva (UE) 2017/1371 y tal y como esta se haya transpuesto por la legislación nacional, con independencia de que el mismo comportamiento constitutivo de delito pueda clasificarse como constitutivo de otro tipo de delito con arreglo al derecho nacional. En lo que respecta a los delitos mencionados en el art. 3, apartado 2, letra d), de la Directiva (UE) 2017/1371, tal como se haya transpuesto por la legislación nacional, la Fiscalía Europea solo será competente cuando las acciones u omisiones intencionadas definidas en dicha disposición tengan relación con el territorio de dos o más Estados miembros y supongan un perjuicio total de al menos 10 millones de euros.

2. La Fiscalía Europea también será competente respecto de delitos relativos a la participación en una organización delictiva definida en la Decisión Marco 2008/841/JAI, tal y como esta se haya transpuesto por la legislación nacional, si la actividad delictiva de dicha organización se centra en cometer alguno de los delitos a que hace referencia el apartado 1.

3. La Fiscalía Europea también será competente respecto de cualquier otro delito que esté indisociablemente vinculado con un comportamiento constitutivo de delito incluido en el ámbito de aplicación del apartado 1 del presente artículo. La competencia respecto de dichos delitos solo podrá ejercerse de conformidad con el art. 25, apartado 3.

4. En cualquier caso, la Fiscalía Europea no será competente respecto de delitos referentes a los impuestos directos nacionales, incluidos los indisociablemente vinculados a ellos...".

El ejercicio de la competencia por el citado órgano tiene también sus excepciones y/o condiciones como también destacábamos en el ATS núm. 20136/2023, de 20 de febrero: " A las ya incluidas en el art. 22.1, inciso 2º, y 4, deben añadirse las previstas por el art. 25 del Reglamento. Así, cuando el perjuicio para los intereses financieros de la Unión de los delitos incluidos en el ámbito de aplicación del art. 22 sea inferior a 10.000 euros, la Fiscalía Europea solo podrá ejercer su competencia si el asunto (apartado 2 del art. 25):

a) tiene repercusiones a escala de la Unión, o

b) los sospechosos son funcionarios u otros agentes de la Unión, o miembros de las instituciones de la Unión.

Además, se abstendrá de ejercer su competencia respecto de los delitos comprendidos en el ámbito de aplicación del art. 22, previa consulta con las autoridades nacionales competentes, en los siguientes casos (apartado 3 del art. 25):

a) cuando la sanción máxima establecida por la legislación nacional para el delito previsto en el apartado 1 del art. 22 es igual o menos severa que la sanción máxima establecida para un delito indisociablemente vinculado, salvo que éste último delito haya sido instrumental para cometer aquel.

b) cuando exista algún motivo para suponer que el perjuicio causado o que se puede causar a los intereses financieros de la Unión por un delito de los comprendidos en el art. 22 no es mayor que el causado o que puede causarse a la víctima (con excepción de los delitos definidos en el art. 3, apartado 2, letras a), b) y d) de la Directiva 2017/1371); no obstante, podrá ejercer la competencia también en estos casos respecto a delitos previstos en el art. 22 si la Fiscalía Europea estuviera en mejores condiciones de ejercer la acción penal y con el consentimiento de las autoridades nacionales competentes (apartado 4 del art. 25)".

Por último, como recordaba el ATS de 9 de junio de 2022, el art. 27.8 del Reglamento, en combinación con el art. 34.3, abre otro portillo para extraer asuntos del ámbito de competencias de la Fiscalía Europea: delitos que causen o puedan causar perjuicios en cuantía inferior a cien mil euros siempre que no concurran factores -según orientaciones y pautas fijadas internamente en el seno de la institución- que recomienden asumir la investigación, previsión inaplicable al presente supuesto.

3.2. Esta atribución competencial no se entendería, sin embargo, sin ponerla en relación con la Directiva (UE) 2017/1371 de 5 de julio de 2017, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del derecho penal, que define en sus artículo 3 qué conductas se considerarán fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión y con respecto a los cuales los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que constituyan una infracción penal cuando se cometan intencionadamente; y en su artículo 4, qué otras infracciones penales también pueden afectar a los intereses financieros de la Unión y, en consecuencia, también han de ser castigadas como delito (blanqueo de capitales, corrupción activa y pasiva, malversación).

En definitiva, la directiva impone a los Estados la obligación de tipificar como delitos el fraude, el blanqueo de capitales, la corrupción activa y pasiva y la malversación cuando afecten a los intereses financieros de la Unión, y ello de acuerdo con las definiciones que incluye respecto a estas infracciones penales que, en cualquier caso, deberán concretar los Estados miembros, con los riesgos evidentes de que tales definiciones no sean trasladadas de la misma manera a los respectivos códigos penales nacionales.

Sobre estas infracciones penales recae la competencia de la Fiscalía Europea, atendiendo eso sí, a las reglas, condiciones y excepciones previstas en los artículos del propio reglamento.

En este sentido, el artículo 4 de la Ley Orgánica 9/2021, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea declara:

"1. Los Fiscales europeos delegados son competentes en el conjunto del territorio nacional para investigar y ejercer la acción penal ante el órgano de enjuiciamiento competente en primera instancia y vía de recurso contra los autores y demás partícipes de los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la Unión Europea de conformidad con los artículos 4, 22, 23 y 25 del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, con independencia de la concreta calificación jurídica que se otorgue a los mismos.

2. En particular, tendrán competencia para investigar y ejercer la acusación en relación con las causas por los delitos tipificados en los siguientes preceptos de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal:

a) De los delitos contra la Hacienda de la Unión no referidos a impuestos directos nacionales, tipificados en los artículos 305, 305 bis y 306. En el supuesto de ingresos procedentes de los recursos propios del impuesto sobre el valor añadido, los Fiscales europeos delegados solo serán competentes cuando los hechos estén relacionados con el territorio de dos o más Estados miembros y supongan, como mínimo, un perjuicio total de 10 millones de euros.

b) De la defraudación de subvenciones y ayudas europeas prevista en el artículo 308.

c) Del delito de blanqueo de capitales que afecten a bienes procedentes de los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la Unión; de los delitos de cohecho cuando perjudiquen o puedan perjudicar a los intereses financieros de la Unión y del delito de malversación cuando perjudique de cualquier manera los intereses financieros de la Unión.

Asimismo, de los delitos tipificados en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, cuando afecten a los intereses financieros de la Unión.

d) Del delito relativo a la participación en una organización criminal tipificado en el artículo 570 bis, cuya actividad principal sea la comisión de alguno de los delitos previstos en los apartados anteriores.

3. En cualquier caso, la competencia se extenderá, en los términos previstos en el Reglamento, a los delitos indisociablemente vinculados a los recogidos en las tres primeras letras del apartado anterior, sin perjuicio del efectivo ejercicio de tal competencia de conformidad con el artículo 25.3 del mismo".

3.3. La Fiscalía Europea podrá ejercer su competencia sobre las infracciones penales que conforman su ámbito objetivo siempre que dichas infracciones perjudiquen a los intereses financieros de la Unión. El eje entorno al cual gira la competencia de la Fiscalía Europea es la necesidad de perseguir e investigar desde la propia Unión Europea los hechos que perjudiquen estos intereses. Así se refleja en el artículo 86 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que prevé la creación de aquella.

En cualquier caso, resaltaba esta Sala en el ATS núm. 20.136/2023, de 20 de febrero, también existen razones de eficacia en la investigación, " en tanto que la Fiscalía Europea fue creada para investigar la delincuencia de esta naturaleza; cuenta con fiscales especializados en fraudes de esta dimensión que afectan a dos o más Estados Miembros, y dispone de todos los medios necesarios -mucho mayores y eficaces que desde un Juzgado nacional- para llevar a cabo la investigación simultanea o individualmente en todos los Estados afectados".

La Fiscalía Europea se configura para abordar eficazmente investigaciones financieras complejas de carácter eminentemente supranacional, erigiéndose como un órgano dotado de plena independencia orgánica y funcional, con potestad para elaborar y aprobar su propio reglamento interno, con la máxima capacidad de decisión para adoptar iniciativas propias dentro de su actuación en el proceso penal, no sujeta a órdenes o instrucciones ya provengan de la Unión o de los Estados miembros. Debe además tenerse en cuenta que, para la consecución de sus objetivos, la Fiscalía Europea habrá de mantener relaciones de cooperación con agencias, organismos u órganos de la Unión ya existentes, como EUROPOL. También complementará y absorberá parcialmente las tareas ya desarrolladas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude y deberá establecer una estrecha relación con EUROJUST basada en la asistencia mutua" .

Resultan estas consideraciones absolutamente coherentes con las que, sobre cómo entender la preferencia de la Fiscalía Europea, encontramos en los considerandos undécimo y decimosegundo del Preámbulo del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017:

"(11) El TFUE dispone que el ámbito de competencias material de la Fiscalía Europea se limita a las infracciones penales que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión de conformidad con el presente Reglamento. Así, pues, las funciones de la Fiscalía Europea deben ser investigar, procesar y llevar a juicio a los autores de los delitos contra los intereses financieros de la Unión con arreglo a la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo (2), así como los delitos que están indisociablemente vinculados con ellos. Toda ampliación de esta competencia para que incluya delitos graves de dimensión transfronteriza requiere una decisión unánime del Consejo Europeo.

(12) De conformidad con el principio de subsidiariedad, las infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión, debido a su dimensión y efectos, se pueden combatir mejor a escala de la Unión. La situación actual, en la que el ejercicio de la acción penal por infracciones contra dichos intereses recae exclusivamente en las autoridades de los Estados miembros de la Unión Europea, no siempre es suficiente para lograr el mencionado objetivo. Dado que los objetivos del presente Reglamento, a saber, intensificar la lucha contra infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión mediante la creación de la Fiscalía Europea, no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros de la Unión Europea, debido a la fragmentación de los procesos penales nacionales relativos a las infracciones contra dichos intereses, sino que pueden lograrse mejor a escala de la Unión, puesto que la Fiscalía Europea tendrá competencias para ejercer la acción penal por tales infracciones, la Unión puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad establecido en el artículo 5 del TUE . De conformidad con el principio de proporcionalidad establecido en el mismo artículo, el presente Reglamento no excede de lo necesario para alcanzar dichos objetivos y garantiza que su repercusión en los sistemas jurídicos y estructuras institucionales de los Estados miembros sea lo menos intrusiva posible" .

También para una mejor interpretación de las normas que delimitan la competencia material de la Fiscalía Europea, resultan ilustrativos los considerandos 58 y 59 del citado reglamento:

"(58) La competencia de la Fiscalía Europea respecto de los delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión debe, por regla general, tener prioridad sobre las reclamaciones nacionales de competencia, de forma que dicha Fiscalía pueda orientar y garantizar la coherencia de las investigaciones y el ejercicio de la acción penal a escala de la Unión. En lo que respecta a dichos delitos, las autoridades de los Estados miembros deben abstenerse de actuar, a menos que sean necesarias medidas urgentes, hasta que la Fiscalía Europea haya decidido si procede asumir una investigación.

(59) Debe considerarse que un asunto particular va a tener repercusiones a escala de la Unión cuando, entre otras cosas, un delito tenga carácter y magnitud transnacionales, o cuando el delito en cuestión implique a una organización delictiva, o cuando, dado el carácter específico del delito, este pueda representar una grave amenaza para los intereses financieros de la Unión o para el prestigio de las instituciones de la Unión y la confianza que los ciudadanos de la Unión depositan en ellas".

4.- En el caso de autos, el Juzgado Central de Instrucción ha rechazado la petición de la Fiscalía Europea por entender que los delitos objeto de investigación en sus Diligencias Previas núm. 65/2023 " no perjudican los intereses financieros de la Unión y no se encuentran indisociablemente vinculados con los delitos propiamente competencia de dicha Fiscalía, sin que los mismos sean instrumentales o accesorios de aquellos que perjudican a los intereses financieros de la Unión, "si es que estos, han llegado a causar perjuicio alguno", como señala el informe de la Fiscalía Anticorrupción".

La Fiscalía del Tribunal Supremo, por su parte, comparte básicamente estas conclusiones, como los argumentos fundamentales que la apoyan, expuestos en el citado auto y en el informe emitido en su día por la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad organizada.

Entiende, también, que el Juzgado Central de Instrucción está en mejores condiciones que la Fiscalía Europea para investigar o ejercer la acción penal con relación a los delitos de tráfico de influencias, cohecho, organización criminal y blanqueo de capitales que se hubieran podido cometer en los expedientes de adjudicación de los contratos de suministro, sin perjuicio de la competencia que aquella tiene respecto a las infracciones que afecten de forma directa a los intereses financieros de la UE. En consecuencia, la atribución de la competencia a la Fiscalía Europea en estos momentos tendría efectos negativos sobre la instrucción; reiterando que la competencia de la Fiscalía Europea decae cuando la gravedad de los hechos que afectan a los intereses nacionales es superior a la de los intereses financieros de la Unión.

4.1.- Como hemos venido destacando en esta resolución, es una mejor y más eficaz protección de los intereses financieros de la Unión Europea lo que explica la génesis de un órgano como la Fiscalía Europea. Un órgano supranacional que pretende paliar las dificultades que los órganos nacionales pueden afrontar a la hora de perseguir las infracciones que perjudican estos intereses, las cuales, decíamos, por su dimensión y efectos, se pueden combatir mejor a escala de la Unión. Estos son, en definitiva, los objetivos del Reglamento, intensificar la lucha contra estas infracciones, que puede no ser lo suficientemente eficaz si se afronta desde los Estados y, especialmente, desde la fragmentación de los procesos nacionales.

Para el Preámbulo de la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, esta " se configura para abordar eficazmente investigaciones financieras complejas de carácter eminentemente supranacional, erigiéndose como un órgano dotado de plena independencia orgánica y funcional, con potestad para elaborar y aprobar su propio reglamento interno, con la máxima capacidad de decisión para adoptar iniciativas propias dentro de su actuación en el proceso penal, no sujeta a órdenes o instrucciones ya provengan de la Unión o de los Estados miembros. Debe además tenerse en cuenta que, para la consecución de sus objetivos, la Fiscalía Europea habrá de mantener relaciones de cooperación con agencias, organismos u órganos de la Unión ya existentes, como EUROPOL. También complementará y absorberá parcialmente las tareas ya desarrolladas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude y deberá establecer una estrecha relación con EUROJUST basada en la asistencia mutua".

Cualquier interpretación, pues, que se realice del alcance de la competencia material de la Fiscalía Europea debe partir de esta premisa: los delitos competencia de esta Fiscalía, lo serán, si existe ese perjuicio a los intereses financieros de la Unión en el sentido expuesto y si su mejor y más eficaz persecución exige que aquella asuma su investigación y persecución.

4.2.- Ninguna de estas condiciones se advierte, sin embargo, en este momento, y en la medida necesaria para avocar este procedimiento a la Fiscalía Europea, en los hechos investigados en las Diligencias Previas en trámite ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 2 de la Audiencia Nacional.

Como sugiere lo actuado hasta el momento, lo que se investiga en estas actuaciones es la posible existencia de una organización criminal destinada a obtener de forma irregular adjudicaciones de contratos de material sanitario en distintas administraciones públicas nacionales, con o a través de la intervención y/o mediación de cargos públicos de tales administraciones, que se habrían enriquecido con su actuación, como lo habrían hecho los miembros de aquella organización -posibles delitos de cohecho, tráfico de influencias y organización criminal-. Unos y otros, presuntamente, habrían tratado de ocultar las ganancias obtenidas a través de diversas operaciones financieras también objeto de investigación -posibles delitos de blanqueo de capitales y contra la Hacienda Pública-.

Señalaba la Fiscalía Anticorrupción en su informe de 21 de junio de 2024 que, entre las personas investigadas, figuraban, un asesor del que fuera ministro responsable del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, el subsecretario de este ministerio y varios responsables de Puertos del Estado y de ADIF, además de dos miembros de la Guardia Civil -un comandante y un subteniente- que podrían haber colaborado con alguno de los investigados.

Conviene aquí reiterar, sin perjuicio de lo que pudiera resultar finalmente de la investigación -advierte la Fiscalía del alto número de evidencias digitales halladas en los múltiples registros practicados aún pendientes de análisis-, que los informes policiales practicados parecen poner de manifiesto, y así lo resaltaba la Fiscalía Anticorrupción, que los contratos se ejecutaron, el material fue suministrado y que se pagaron unos precios inferiores a los satisfechos en otros contratos de suministro del mismo material, de manera que indiciaria y provisionalmente, no se estaría investigando un delito de malversación.

En definitiva, aun cuando los delitos investigados en el Juzgado Central de Instrucción sean aquéllos sobre los que la Fiscalía Europea podría asumir su investigación y persecución ex artículo 22 del Reglamento, no consta, al menos provisionalmente, la premisa previa para ello, cual es que se constate la existencia de un posible perjuicio a los intereses financieros de la Unión.

Sin perjuicio de lo que finalmente pudiera resultar de la investigación, las adjudicaciones presuntamente irregulares a Puertos del Estado -por 20 millones de euros- y a la Secretaría de Estado de Seguridad -por 3.479.355 euros- pudieron ser financiadas íntegramente por fondos nacionales. Mientras que de los 12.500.000 de euros correspondientes a la adjudicación de ADIF, 10.868.867,47 euros corresponderían a fondos nacionales y 1.631.132,53 euros a fondos de la Unión.

El curso de la investigación será el que tendrá que determinar finalmente la cantidad y el origen de los fondos afectados.

Pero, en este momento, y haciendo el juicio provisorio que nos corresponde, de lo actuado no podemos concluir que en las diligencias previas en trámite en el Juzgado Central de Instrucción núm. 2 se estén investigando delitos intrínsecamente ligados al fraude de los intereses financieros de la Unión que, por su dimensión, pudiera justificar la intervención de un órgano supranacional como la Fiscalía Europea. Tampoco que estos delitos puedan suponer una amenaza para aquéllos o para las instituciones de la Unión. Más bien, las actuaciones practicadas parecen estar dirigidas a investigar la posible existencia de una trama de corrupción a nivel nacional que afectaría a diversas administraciones y organismos públicos, también nacionales, que debe y puede ser investigada más eficazmente por órganos de la misma naturaleza, dada su falta de conexión material con cualquier interés supranacional que pudiera justificar la intervención de un órgano de esta naturaleza como lo es la Fiscalía Europea.

De hecho, hasta el momento, el Juzgado Central de Instrucción, que incoó su procedimiento el 8 de septiembre de 2023, ha practicado múltiples diligencias con la finalidad de investigar los hechos descritos, incluidas algunas limitativas de derechos fundamentales como entradas y registros e intervención de comunicaciones y de gran cantidad de dispositivos electrónicos, que han exigido un análisis y examen detallado, aportando múltiples indicios que, igualmente, han exigido un estudio detallado.

Está pues la investigación en un estado avanzado y su ritmo y eficacia, dada su evidente complejidad, podría verse mermada con la modificación, en este momento, del órgano investigador.

Debe destacarse aquí que es un Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional el que instruye esta causa, con la intervención de la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, por lo que, en cualquier caso, no se advierte que la Fiscalía Europea estuviera en una mejor posición para esta investigación por contar con una mayor especialidad o una mejor dotación de medios materiales y humanos.

La Fiscalía Europea, destacaba esta Sala en el ATS 20136/2023, de 20 de febrero, " debe poder ejercer su competencia siempre que esté en mejores condiciones para investigar o ejercitar la acción penal que las autoridades del Estado o Estados miembros correspondientes. Podría entenderse que la Fiscalía Europea está en mejores condiciones, entre otros casos, cuando sea más eficaz dejar a la Fiscalía Europea investigar o ejercitar la acción penal sobre el correspondiente delito debido a su carácter y magnitud transnacionales, o cuando el delito implique a una organización delictiva, o cuando, dado el carácter específico del delito, este pueda constituir una grave amenaza para los intereses financieros de la Unión o para el prestigio de las instituciones de la Unión y la confianza que los ciudadanos de la Unión depositan en ellas.

De la legislación europea se deduce, por tanto, un principio de preferencia de la Fiscalía Europea en busca de mayor eficacia para el interés protegido".

4.3. Como hemos explicado con anterioridad, la Fiscalía Europea, el 29 de febrero de 2024, a la vista del conocimiento de presuntas y graves irregularidades, dictó, en su procedimiento 69/2022, resolución de inicio de investigación respecto a los contratos adjudicados a SOLUCIONES DE GESTIÓN por las administraciones canarias y balear, y es en estas actuaciones en las que pretende continuar la investigación y tramitación de las Diligencias Previas 65/2023 del Juzgado Central de Instrucción número 2 con respecto a las que ejerce su derecho de avocación.

Pero los delitos investigados por el Juzgado Central de Instrucción, según hemos concluido, son ajenos a la competencia de la Fiscalía Europea porque no afectan a los intereses financieros de la Unión Europea. Sólo si estuvieran indisociablemente vinculados con el delito que es competencia de la Fiscalía Europea (con las limitaciones que se establecen en el apartado 3 del art. 25) podría extenderse a ellos su competencia.

Sobre esta regla de "conexidad", decíamos en el ATS núm. 20.136/2023, de 20 de febrero, lo siguiente: " La regla de la conexidad como criterio de atribución competencial toma cuerpo en el apartado 3 del art. 22. El concepto de conexidad parece, en principio, mucho más limitado que el que establece la legislación procesal nacional. No se hace referencia a criterios subjetivos o temporales, sino únicamente a criterios materiales: el delito conexo debe estar indisociablemente vinculado con el delito que sea competencia de la Fiscalía Europea, con las limitaciones que se establecen en el apartado 3 del art. 25 (en las que el "quantum" de la pena a imponer resulta determinante).

Y añadíamos: "La indisociable vinculación del delito conexo con el principal obliga a la Fiscalía Europea a asumir inexcusablemente la competencia, sin excepción alguna, cuando aquel sea instrumental para la ejecución de éste como expresamente señala el art. 25.3.a) incluso si la pena por el delito principal es igual o inferior a la del delito conexo, pero también puede abarcar otras situaciones diferentes: por ejemplo, que ambos delitos (principal y conexo) obedezcan a un mismo plan criminal; o que sea necesaria su investigación y enjuiciamiento conjunto por razones de eficacia; o que la investigación separada de ambos delitos genere perjuicios irreparables para la administración de justicia".

También resulta relevante en este sentido el considerando 56 del Reglamento, que parece ligar el concepto " delitos indisociablemente vinculados" a la existencia entre ellos de una relación de instrumentalidad, en el sentido de que el delito ajeno a las competencias de la Fiscalía Europea sea instrumental para la comisión de aquel que perjudique los intereses financieros de la Unión. Ello ocurrirá, según este considerando, cuando ese otro delito se haya cometido con el objetivo principal de crear las condiciones necesarias para cometer el delito que perjudique a los intereses financieros de la Unión, como un delito estrictamente dirigido a asegurarse los medios materiales o legales para cometer el delito que perjudique a los intereses financieros de la Unión, o para asegurarse el beneficio o producto de dicho delito.

Ninguno de estos presupuestos consta en este momento en autos.

Es más, si atendemos al alcance y objeto de la investigación que tiene lugar en el Juzgado Central de Instrucción, la indisolubilidad parece predicarse de manera inversa, esto es, aquellos hechos objeto de investigación en el procedimiento de la Fiscalía Europea -que sean ajenos a la posible comisión de un delito contra los intereses financieros de la Unión- son los que de manera provisional aparecen intrínsecamente vinculados a aquellos que se están investigando en el Juzgado Central de Instrucción, que como solicita, deberá también asumir su competencia sobre ellos.

La propia Fiscalía Europea defiende que resulta difícil circunscribir las irregularidades descritas en la querella presentada ante el Juzgado Central de instrucción a una parte de los contratos de los que resultó adjudicataria SOLUCIONES DE GESTIÓN.

Cabe aquí reiterar que los delitos investigados en el Juzgado Central de instrucción, provisionalmente, no afectan a los intereses financieros de la Unión, por lo que no estarían comprendidos en el artículo 22 del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo de 12 de octubre. La Fiscalía Europea podrá ejercer su competencia sobre las infracciones penales comprendidas en este artículo (tal y como se definen en el artículo 3 de la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017) cuando perjudiquen a estos intereses que son los que la Fiscalía Europea está llamada a proteger.

Vistos los preceptos legales y demás que sean de aplicación.