Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11299/2023 de 29 de febrero del 2024

ÚNICO.- El único motivo de recurso se formula "al amparo del artículo 852 de la Lecr por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de presunción de inocencia, al amparo de lo establecido en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución con base en lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

A) El recurrente manifiesta que su condena se basa, únicamente, en la declaración de la víctima, y entiende que carece de virtualidad suficiente para enervar su presunción de inocencia. Indica que la denunciante ha incurrido, en sus distintas declaraciones, en contradicciones e incongruencias. Expone que, en su denuncia, el 8 de enero, la denunciante solo hizo alusión a unos tocamientos por el cuello, pero que no refirió la penetración vaginal; además, destaca que en dicho momento ella declaró que no sufrió lesión física y que no acudió a ningún centro de salud. Indica que en fecha 10 de enero, la denunciante amplió su denuncia y aquí sí que hizo alusión a que le introdujo los dedos en la vagina, lo que le provocó mucho daño, y a que la penetró vaginalmente. Además, añade que, con posterioridad a comparecer en comisaría, la denunciante acudió al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 de Málaga, y que en el parte que expidió el facultativo no constaba lesión alguna, ni en sus genitales, brazos, pierna ni en el labio. Asevera que fue en fecha 12 de enero, tras la identificación del agresor, cuando los agentes de Policía apreciaron la lesión en el labio y ellos mismos le tomaron fotografías. Refiere que los agentes, cuando declararon en juicio, no respondieron de manera afirmativa, clara y rotunda que apreciasen las referidas lesiones en la denunciante. Continúa señalando que, el 10 de mayo, la denunciante declaró en sede judicial que él iba con mascarilla, lo que no dijo antes; también indica que declaró que ella llevaba chaqueta, lo que no había mencionado antes. Además, subraya que en esta declaración la denunciante dijo que él no le introdujo los dedos en la vagina, y afirmó que le conocía, pese a que con anterioridad había manifestado que el agresor era una persona desconocida.

El recurrente alega que resulta extraña la dinámica comisiva narrada, y que nadie se percatase de que una joven estaba siendo agredida sexualmente en el callejón, pese a que éste se encontraba rodeado de ventanas de domicilios particulares. Por otro lado, también advierte que existen contradicciones en las declaraciones de la víctima a propósito de cómo le identificó, sobre cómo le localizó y de la forma en que acudió a su domicilio, acompañada de su novio y su cuñada. Asevera que todas esas contradicciones hacen sospechar de la veracidad de lo manifestado. Descarta la relevancia probatoria de las declaraciones de los agentes policiales y del novio de la denunciante, puesto que se limitaron a referirse al estado de ánimo de la perjudicada. Añade que las cámaras de grabación situadas en el itinerario de la denunciante no arrojaron la identificación de ninguna persona. Reitera que ningún vecino de la zona se percató de lo sucedido. Afirma que, en cuanto al delito leve de lesiones, no se ha tenido en cuenta la atenuante analógica para rebajar la pena, que fue impuesta en su límite máximo, pero solicita que se le absuelva de dicho delito, puesto que no se ha acreditado que durante la agresión sexual denunciada se haya producido lesión alguna.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declaran, como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que sobre las 3:00 horas del 8 de enero de 2022, Benjamín, de 41 años de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, abordó en plena vía pública a Lidia., estudiante de 20 años de edad que caminaba sola por Málaga en dirección a su casa y, agarrándola por un brazo desde atrás la giró y la sujetó fuertemente por los antebrazos, arrastrándola hasta un pequeño, oscuro y solitario callejón donde, tras extraerse del bolsillo de su pantalón una navaja de unos 8 cm de hoja y colocarla en el suelo para atemorizarla, la inmovilizó con fuerza contra la pared, sin que de nada sirviesen los vanos intentos de la víctima por zafarse de su atacante, que la retuvo bloqueándole manos y piernas.

Una vez la tuvo inmovilizada contra la pared, Benjamín comenzó a besarla por el cuello y la cara y, como ella retiraba la cabeza para impedírselo, el procesado le mordió el labio y la besó en la boca, le desabrochó el sujetador sin tirantes que le sacó por el cuello del vestido y le manoseó los pechos al tiempo que le decía "me tienes que hacer caso, chúpamela", negándose ella con la cabeza mientras él, también con la cabeza, decía que sí e introduciéndole la mano por dentro de las bragas, le tocó los órganos genitales, le rompió las medias y le introdujo los dedos en la vagina, intentando después introducirle hasta cuatro dedos, sin conseguirlo, para, a continuación, bajarse los pantalones y penetrarla vaginalmente sin llegar a eyacular, haciéndole muchísimo daño, gritando la víctima pidiendo ayuda, momento en que el procesado se retiró e intentó girarla para ponerla de cara a la pared, aprovechando Lidia. que el agresor tenía los pantalones bajados, exhibiendo el miembro erecto, para propinarle una patada que le dejó en cuclillas, saliendo ella corriendo mientras oía cómo alguien subía una persiana.

Practicada diligencia de entrada y registro voluntaria a las 12:00 horas del 12 de enero de 2022 en el domicilio de Benjamín, sito en Málaga, con su consentimiento expreso, se intervinieron, entre otros efectos, unas zapatillas deportivas negras con velcro y un teléfono móvil antiguo con teclas, efectos que fueron reconocidos por Lidia. como los que llevaba el atacante la noche de autos.

Como consecuencia de la agresión sufrida, Lidia. sufrió contusión en región central del labio inferior y contusión pretibial derecha, tardando 4 días en curar de sus heridas, 1 de los cuales estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, sanando sin secuelas físicas valorables.

Desde entonces, Lidia. sufre una alteración psicológica con ansiedad generalizada, fobia a cualquier contacto con hombres en cualquier espacio público, tiene dificultades para dormir y para comer, tiene miedo a ir sola por la calle, hasta tiene miedo a ir sola al baño, y se encuentra en tratamiento psicológico y farmacológico.

Benjamín sufre una afectación general leve de sus facultades mentales que no le impidió comprender la ilicitud de los hechos descritos, pese a lo cual actuó conforme a esa comprensión

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que no se habían vulnerado sus derechos fundamentales y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, debidamente corroborada por testifical, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada, para concluir que los hechos acaecieron en la forma descrita en el relato de hechos probados.

Para la Sala de apelación, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. El Tribunal Superior ratificó los razonamientos de la Sala de instancia y, a estos efectos, subrayaba:

1. Que no se apreciaba inconveniente a la versión del ataque ofrecida por la víctima en el plenario por el hecho de que, en su denuncia inicial en Comisaría, a las pocas horas del suceso, cortara el relato tras narrar las maniobras de tocamientos del agresor, como si el ataque hubiera finalizado ahí. Entendía la Sala de apelación que el entorno, impersonal y hostil para una víctima de una agresión sexual, le había llevado a ocultar los actos de penetración vaginal con dedos y pene. Manifestaba que ello no restaba verosimilitud a su declaración, puesto que era una reacción no infrecuente en víctimas de violencia sexual, ante sentimientos de vergüenza por la estigmatización social, pudor o culpabilidad.

2. Que la exploración ginecológica de la víctima en el HOSPITAL001 de Málaga reveló la verdadera dimensión de la agresión sexual, pese a que se hubiera llevado a cabo cuando la víctima denunció la magnitud del ataque, transcurridos dos días desde los hechos. El órgano ad quem destacaba que la exploración médica no fue inmediata porque el Juzgado de Guardia denegó poner en marcha el protocolo para esta clase de delitos porque habían pasado 48 horas, lo que podría descartar la presencia de señales externas y de restos biológicos en los genitales. Precisaba que la víctima narró que, lo primero que hizo tras la agresión, fue ducharse y ponerse un óvulo vaginal para purificarse. Aseveraba el Tribunal Superior de Justicia que el ginecólogo realizó una exploración a la paciente, centrada en los genitales externos y en la vagina, que fue dificultosa por el dolor que sentía Lidia.. Indicaba que ese dolor había sido causado por la penetración, con dedos y pene, del agresor, sin lubricación y en una postura forzada, de pie contra la pared. Añadía que, aunque el ginecólogo no objetivó lesiones visibles en los genitales, sí detectó restos hemáticos sin sangrado activo.

3. Que, en relación con las restantes lesiones externas en otras partes del cuerpo de Lidia., fotografiadas por los agentes policiales una vez que se produjo la ampliación de la denuncia, en el informe médico-forense, elaborado cinco días después del suceso, se consignaba que constaba una contusión en la región central del labio inferior y una contusión en la zona pretibial derecha, cuyo mecanismo de producción y fase evolutiva relacionaba directamente el perito con la agresión denunciada.

4. Que resultaban intrascendentes las pretendidas y no demostradas contradicciones de la víctima consigo misma en distintas fases del proceso. Resaltaba que no se apreciaban contradicciones esenciales, que afectasen al núcleo de lo relatado. Puntualizaba que la defensa del acusado no había hecho uso del art. 714 LECrim, puesto que no había solicitado que se leyese la declaración de la víctima en fase de instrucción, indicando la supuesta contradicción en que hubiera incurrido. El órgano ad quem afirmaba que Lidia. se mostró firme y segura en su declaración, y que había reiterado su versión desde que comunicó a la Policía Nacional la verdadera magnitud de la agresión: que el agresor le introdujo un dedo en la vagina, que intentó introducirle cuatro pero que no fue capaz porque no cabían, y que, finalmente, le introdujo el pene, provocándole mucho daño. Además, destacaba que el recurso tergiversaba las palabras de Lidia., puesto que ella no dijo que conociera al acusado, sino que le sonaba de haberlo visto, en algún momento anterior, en el barrio.

5. Que la víctima había reconocido a su agresor tras escuchar su voz en la vivienda de éste. Manifestaba la Sala de apelación que el novio de la víctima y sus amigos le mandaron a ella fotografías de varones con las características físicas que ella había descrito, y que cuando visualizó la fotografía del acusado creyó reconocerlo, pero, ante la gravedad de los hechos imputados, necesitaba verlo en persona y escuchar su voz. Por este motivo, la víctima acudió al domicilio del acusado y fue al escuchar su voz cuando no tuvo ninguna duda de que era el agresor. Entendía la Sala ad quem que únicamente había ligeras diferencias en las declaraciones prestadas en sede policial y judicial sobre tales extremos. Añadía que la declaración judicial del novio de la víctima y de los agentes que intervinieron en la detención del acusado no aportaban ninguna prueba sobre la identidad de autor, salvo para reforzar la seguridad con que Lidia. le reconoció. En todo caso, manifestaba que la única que podía llevar a cabo la identificación del autor, a la vista de la dinámica comisiva -en un callejón solitario sin salida, de noche, sin testigos ni tráfico de vehículos- era la víctima.

6. Que Lidia. había reconocido al acusado sin ninguna duda, tanto en la rueda de reconocimiento, en fase de instrucción, como en el acto del juicio. Como refuerzo de la eficacia probatoria de su reconocimiento, el Tribunal Superior de Justicia indicaba que, en el registro domiciliario de acusado, practicado por la Policía Nacional con su consentimiento, se hallaron unas zapatillas deportivas iguales a las que llevaba el agresor durante los hechos -que no se cerraban con cordones, sino con varias tiras cruzadas de velcro- y un teléfono móvil antiguo, de los que ya no se comercializan, con teclas y pantalla pequeña. Destacaba la Sala de apelación que Lidia. reconoció tales objetos sin ningún género de dudas, y resaltaba que el teléfono móvil había sido depositado en el suelo por el agresor, junto con otros objetos, al vaciarse los bolsillos antes de bajarse los pantalones para penetrar a la víctima.

7. Que Lidia. presentaba lesiones externas compatibles en la data y etiología con las agresiones físicas que sufrió durante los actos sexuales violentos de que fue víctima. Además, padeció secuelas psicológicas, tal y como se constató por la pericial de la psicóloga Fátima, del Servicio de Violencia Sexual y de Género del Ayuntamiento de Málaga, al que la Policía derivó a la víctima, bajo cuyo tratamiento todavía se encontraba vía telemática, puesto que Lidia. regresó a su ciudad de origen, lo que resultaba corroborador de la veracidad y verosimilitud de su relato.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba documental, pericial y personal adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima y a la testifical practicada. La credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda la prueba personal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal y, por ello, no revisables en casación. Tal y como hemos recordado en STS 758/2023, de 11 de octubre, la mayor o menor credibilidad del relato de la víctima no es fiscalizable a través de la presunción de inocencia. Y, desde luego, en casación no estamos habilitados para sumergirnos en el debate probatorio que proponen los recurrentes recogiendo detalles y vicisitudes de las declaraciones. Eludimos deliberadamente ese territorio de crítica de la prueba personal al que nos quiere empujar el recurso. Está fuera de lugar en casación. Es un deber de contención impuesto por las facultades y competencias atribuidas a un Tribunal de casación. No podemos usurpar tareas de valoración que corresponden a los tribunales de instancia y apelación.

En esa misma sentencia, también recordábamos que ni los hipotéticos móviles espurios sugeridos por la parte recurrente introducen elementos de debilidad en el testimonio de la víctima; ni las supuestas -y hasta lógicas e inevitables- variaciones se erigen en señal de mendacidad.

También dijimos en la STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, que el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

A su vez, en la STS 773/2013, de 21 de octubre, señalamos que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre)".

En definitiva, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia. El Tribunal de instancia valoró y ponderó racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de la declaración de la víctima, que fue considerada por el Tribunal como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, además de persistente y corroborada por otras fuentes de prueba, como la testifical, pericial y documental. No existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

D) El recurrente plantea una cuestión relativa a la individualización de la pena en el delito leve que, comprobadas la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, no fue suscitada en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar. En STS 433/2019, de 1 de octubre recordábamos que la individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Como indicamos en STS 187/2022, de 23 de febrero, excede de las atribuciones de un Tribunal de casación la posibilidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales de la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas legales de individualización. En esa esfera última de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde a la Audiencia. No puede ser expropiada por el Tribunal de casación.

Y, en el presente caso, la Audiencia Provincial tuvo en cuenta la entidad de las lesiones causadas y lo descrito en el relato de hechos probados, por lo que no puede apreciarase arbitrariedad.

Por dichas razones, procede la inadmisión del presente alegato del recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: