Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10159/2024 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.- Por razones de sistemática casacional se van a analizar conjuntamente los tres primeros motivos del recurso porque en todos ellos se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa. En el motivo tercero se alega también vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba.

A) El recurrente considera que la protección dispensada a los dos testigos de cargo cuya declaración se practicó como prueba preconstituida no estaba justificada en el presente caso, al no responder a un peligro real o justificado que aquellos pudieran sufrir. Afirma que no se ha concretado ningún hecho, dato o inicio del que se deprenda al necesidad de adoptar esta medida restrictiva. Denuncia falta de motivación del auto inicialmente dictado por el juez de instrucción, al limitarse el mismo a convalidar de forma automática la solicitud policial de que se les dispensara protección a los testigos señalados. Recuerda que el propio juzgador reconoce que el acusado y los testigos se conocían perfectamente. Considera, por lo anterior, que no estaba justificado que se le impidiera acceder a sus datos personales. Asegura que esta falta de información le ha perjudicado y ha vulnerado su derecho de defensa porque no ha podido conocer si los mismos han sido citados personalmente al acto del juicio y si se realizaron las correspondientes averiguaciones de domicilio antes de celebrar el juicio en su ausencia. Denuncia también que no se alzara esta medida antes de celebrarse el acto del juicio oral, tal y como solicitó en su escrito de conclusiones provisionales. Considera que tampoco el auto dictado por la Audiencia Provincial para mantener la protección está debidamente motivado. Afirma que no existe ningún dato o indicio del "peligro grave de posibles represalias" aludido. Recuerda que reprodujo la cuestión al inicio de las sesiones el juicio oral y formuló la correspondiente protesta.

La parte recurrente alega también que la prueba preconstituida se practicó durante la instrucción sin las debidas garantías. En primer lugar, critica la forma en la que la Guardia Civil tanteó a los tripulantes para ver quién o quiénes estaban dispuestos a identificar al patrón de la embarcación, aprovechando precisamente el momento en el que él estaba siendo atendido médicamente por una lesión que presentaba en uno de sus tobillos. Censura también que la declaración de los dos testigos protegidos no se grabara en soporte audiovisual, y solo se documentara. También alega que la prueba se practicó infringiendo lo dispuesto en el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Denuncia que no se le informó debidamente de sus derechos y que no se le dio oportunidad de nombrar a un abogado de su elección.

Finalmente alega vulneración de su derecho de defensa porque no se admitió como prueba la declaración de los otros once inmigrantes interceptados en la embarcación.

Por otro lado, el recurrente alega vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba. Refiere contradicciones entre las versiones ofrecidas por los dos testigos. Resalta que sus respuestas fueron monosilábicas. También denuncia vulneración de sus derechos porque durante la práctica de la prueba preconstituida fue sometido a un reconocimiento directo por parte de los testigos protegidos, sin practicarse la obligada rueda de reconocimiento y tras haber sido previamente reconocido fotográficamente en sede policial. Señala que, en todo caso, la versión ofrecida por los testigos es inverosímil porque, como consta acreditado en autos, presentaba una lesión en el tobillo que considera incompatible con aguantar horas seguidas ejerciendo la función de piloto.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) En el supuesto de autos, se declaran probados por la Audiencia Provincial, y, en síntesis, los siguientes hechos:

"El día 19 de julio de 2022 sobre las 5:50 horas el Servicio Provincial Marítimo de la Guardia Civil localizó en las coordenadas NUM000, en las proximidades de la costa de Almería, una embarcación de fibra tipo patera, de unos 6 metros de eslora y 1,5 de manga con 14 inmigrantes de nacionalidad argelina y marroquí indocumentados a bordo (uno de ellos menor de edad), que se dirigían a las costas españolas e iba patroneada por el acusado desde que salieron de un lugar no concretado de la costa argelina; siendo trasladados por la Patrullera hasta el Puerto de Almería. El acusado actuaba en connivencia con otras personas no identificadas (quienes habían realizado la captación de los inmigrantes, el cobro por el viaje, el traslado hasta la costa punto de partida, la adquisición de la embarcación y motor...), siendo su labor dentro del entramado de la organización asentada en Argelia la de pilotar la patera con ayuda de una brújula, indicando a los inmigrantes lo que habrían de decir de ser interceptados por la Policía. El viaje se inició en horas nocturnas, en una embarcación carente de toda medida de seguridad chalecos salvavidas, iluminación, de un tamaño insuficiente para transportar a las personas que allí iban, con el consiguiente riesgo para la vida de sus ocupantes. Las condiciones climatológicas no eran buenas, habiéndose levantado viento y oleaje en algunos momentos del viaje que provocó que el fondo de la embarcación se fracturase, entrando agua que los inmigrantes tenían que achicar como podían, hasta su rescate por la Guardia Civil que intervino al localizarla en alta mar; hundiéndose la embarcación por vía de agua".

El Tribunal Superior de Justicia inadmitió estas mismas alegaciones, planteadas en los mismos términos en el previo recurso de apelación. Reconoció que la motivación del auto de instrucción por el que se decidió otorgar protección a estos de testigos de cargo -el cual no fue recurrido ni protestado por el entonces defensa del acusado-no era extensa, pero consideró que la misma era suficiente y respetaba lo establecido en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a testigos y peritos en causas criminales. Advirtió que los antecedentes de hecho de la resolución se remitían a las razones que el atestado policial ofrecía para justificar la protección, por lo que considera evidente que el juzgador asumió la fundamentación ofrecida por los agentes policiales. Refirió que, en todo caso, la necesidad de protección se infiere de los hechos reflejados en el atestado y de la naturaleza del delito a investigar. El Tribunal de apelación afirmó que el delito de favorecimiento a la inmigración ilegal se esconden siempre personas más o menos organizadas y sin escrúpulos que con el principal objetivo de lucrarse trabajan con personas procedentes de sociedades menos favorecidas, poniendo en peligro sus bienes jurídicos más relevantes. Señaló también que la obligación de proteger a las personas que son objeto de este delito es una exigencia, no solo de la jurisprudencia de esta Sala, sino de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En el mismo sentido, el órgano de apelación afirmó que la decisión de la Audiencia Provincial de no levantar la protección a los testigos cuando recibió la causa, estaba impecablemente argumentada, al justificarse en un riesgo grave para los testigos, ante la posibilidad de represalias por su colaboración con la Justicia.

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia señaló que tanto la forma en la que se practicó la prueba preconstituida, como la forma en la que se reprodujo en el acto del juicio oral, fueron respetuosas con el derecho de defensa del recurrente. En primer lugar, afirmó que la forma en la que la policía seleccionó a los testigos protegidos -supuestamente mientras el acusado estaba siendo reconocido por un médico- en nada afectaba al citado derecho de defensa, pues el acusado, al ser interrogado posteriormente, ya asistido de abogado e intérprete, se acogió a su derecho a guardar silencio, sin delatar a otro u otros ocupantes, lo que a lo mejor, según refiere la sentencia recurrida, podría haber supuesto que la investigación policial y judicial hubiera tenido una dirección diferente, no solo centrada en él. Tampoco consideró relevante que la prueba no se grabara en soporte audiovisual. Refirió que la práctica, en todo caso, cumplió con las exigencias que demanda el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entendió que, al encontrarnos ante un procedimiento abreviado, no resultaban de aplicación ni el apartado tercero del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni el artículo 449 bis del mismo texto legal. Tampoco consideró vulnerado el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que al recurrente se le asignó un abogado en el momento mismo de su detención, el cual compareció para asistirle en las dos declaraciones: la práctica de la prueba preconstituida y su propia declaración plenaria. El Tribunal Superior comprobó que, al ser informado de sus derechos, el acusado indicó que designaba como abogado al de oficio, por lo que, refiere la Sala, en ningún caso había que esperar 24 horas para practicar cualesquiera pruebas.

Los razonamientos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia merecen refrendo.

En primer lugar, y en lo que se refiere a la alegada falta de motivación de los autos que otorgaban a los testigos condición de protegidos, convenimos con el Tribunal Superior de Justicia que la motivación desplegada en los mismos es suficiente. Hemos dicho en reiteradas ocasiones, entre otras en la STS 830/2023, de 13 de noviembre, "que es suficiente la motivación fáctica por remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y, concretamente, a los elementos prácticos que consten en el atestado policial. La jurisprudencia constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficiente sí integrada con la solicitud policial a la que se remite, contienen los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad".

Además, como indicábamos en la STS 164/2023, de 8 de marzo, "las medidas de protección a favor de las personas que son objeto del delito que hoy nos ocupa constituyen una obligación que debe activarse desde que las autoridades del Estado conocen que se ha producido el intento de introducción ilegal en atención, precisamente, a los intensos factores de vulnerabilidad que suelen rodear a dichas personas". También la STJUE, de 20 de octubre de 2022 C-66/21, señala que el establecimiento de medidas de protección para las víctimas de este tipo delitos " tiene por objeto garantizar que los nacionales de terceros países interesados puedan recuperarse y librarse de la influencia de los autores de los delitos de los que sean o hayan sido víctimas, de forma que dichos nacionales puedan decidir con conocimiento de causa si cooperan con las autoridades competentes".

Además de lo anterior, tal y como hace constar el Tribunal Superior de Justicia, la defensa entonces designada, no recurrió el auto ni protestó la decisión y como veremos, pudo participar del interrogatorio de los testigos sin limitación alguna.

Por lo que se refiere a la denuncia de lesión del derecho a la defensa debido a la forma y las condiciones temporales de producción de la prueba preconstituida -sin transcurrir 24 horas desde la detención del recurrente y sin que las declaraciones quedaran grabadas en soporte audiovisual- como indicábamos también en la antes citada STS 164/2023, de 8 de marzo, el éxito de este tipo de legaciones depende, de manera decisiva, "de que por el momento y la forma de producción se acredite razonablemente que no se dispusieron de condiciones adecuadas para contradecir u obtener informaciones con un potencial probatorio defensivo relevante".

Efectivamente, la preconstitución probatoria y la introducción de sus resultados por la vía del artículo 730 LECrim en el cuadro de prueba constituye un mecanismo subrogado y subsidiario de práctica plenaria de la prueba para garantizar la eficacia del proceso. Pero ello no significa que el contenido probatorio obtenido en la fase previa resulte, siempre y en todo caso, equivalente al que se pudiera haber obtenido mediante la producción plenaria del medio de prueba. De hecho, cada momento procesal genera condiciones contradictorias diferentes, por lo que a la hora de valorar si la activación del artículo 730 LECrim ha respetado los derechos de defensa no bastará solo comprobar si el abogado o la abogada defensora estuvo presente en la declaración del testigo que no comparece a juicio. Deberá también valorarse, situacionalmente, si, por el momento procesal en el que se produjo dicha declaración, el objeto procesal sobre el que giraba la imputación estaba suficientemente delimitado y si la persona acusada y su defensa pudieron acceder sin limitaciones al conjunto de las actuaciones hasta ese momento practicadas. Y ello con la finalidad de identificar si se obtuvieron condiciones, prima facie, de contradicción defensiva equivalentes a las que se darían en el juicio. Siendo dicha equivalencia lo que justifica materialmente desplazar, ex artículo 730 LECrim, la práctica de la prueba en el acto del juicio oral como condición de acceso a su contenido -vid. STS 667/2022, de 30 de junio-.

En el caso que nos ocupa, la parte recurrente no concreta en qué ni de qué forma se le ha causado indefensión. Como hemos indicado, no consta que la defensa letrada que tenía entonces designada el recurrente formulara objeción alguna en el curso de las diligencias de preconstitución, ni que sufriera limitación alguna durante el interrogatorio o en el acceso al contenido de las actuaciones, por lo que pudo desarrollar una estrategia de intervención defensiva eficaz.

D) En lo que se refiere a las alegaciones sobre una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, estimó que no se había producido vulneración del citado derecho y señaló que la decisión de culpabilidad, y por ende el fallo condenatorio, se había basado en verdaderas pruebas de cargo y que, además, el Tribunal a quo había efectuado una valoración de las pruebas obtenidas conforme a las reglas de la lógica.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia resaltó que la declaración de los testigos protegidos, -que además de detallar las circunstancias en las que se llevó a cabo el viaje (y que se recogen en el factum), señalaron que el recurrente era el patrón de la embarcación- era suficiente para deducir la autoría, y que la referida declaración reunía los requisitos necesarios para considerarla prueba válida. El Tribunal Superior de Justicia destacó que el testimonio de los testigos, que identificaron al acusado fotográficamente y en el reconocimiento practicado durante la instrucción, estaba corroborado por la declaración prestada por el propio acusado durante la fase de instrucción, en la que reconoció expresamente ser el patrón de la embarcación.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada.

Ha existido prueba de cargo bastante. Además, el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, y no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria. Las dos Salas han señalado las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que la parte recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Lo que en realidad cuestiona la parte recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a los testigos protegidos, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador concede a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal, constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal, que, en el preste caso, no presenta tacha alguna.

Además, en el presente caso, contamos con el reconocimiento que el acusado hizo de los hechos durante su declaración prestada en instrucción, donde afirmó haber sido el patrón de la embarcación. Aunque en el acto del juicio oral el recurrente se desdijo de lo previamente sostenido, la Audiencia Provincial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consideró que lo declarado durante la fase de instrucción se correspondía con verdaderamente sucedido. Como indicamos en la STS 835/2023, de 15 de noviembre: "es cierto que en el juicio oral se retractó de su declaración, pero ello no impide la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala (por ejemplo SSTS 155/2005, 1145/2005, de 11 de octubre y 1320/2011, de 9 de diciembre) en orden a la actividad probatoria hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, que en los casos de reconocimiento en fase de investigación, los arts. 714 y 730 de la LECrim ofrecen la posibilidad de contrastar la declaración prestada por el acusado durante la instrucción y la versión que ofrece en el plenario, aunque el primero de ellos se refiere a los testigos, tanto esta Sala Segunda - 1320/2011, de 9 de diciembre- como el Tribunal Constitucional -72/2001, 26 de marzo- lo hacen extensivo al acusado. Las contradicciones de los acusados no significan ausencia de prueba incriminatoria, sino que constituye un tema de valoración probatoria, confrontando las declaraciones, apreciando la coherencia o incoherencia expresada para justificar la retractación conforme al art. 741 de la LECrim ( SSTS 142/2020 de 13 de mayo y 363/2016, de 27 de abril, entre otras muchas)".

Por otro lado, las alegaciones que cuestionan la validez de la identificación del recurrente por parte de los testigos protegidos, realizada en el curso de las diligencias de preconstitución probatoria,carecen de consistencia. No apreciamos riesgos de error o de falta de consistencia en la identificación directa realizada en el curso de las diligencias de preconstitución. No puede obviarse, por un lado, que los testigos compartieron durante varias horas una lancha con el recurrente, lo que les permitió un contacto visual directo y prolongado, aunque durante una buena parte del tiempo de singladura los acusados portaran capucha. Y, por otro, que el reconocimiento se produjo, en efecto, casi sin solución de continuidad al momento en que se iniciaron las diligencias de investigación, pasados apenas tres días desde la detención de los ahora recurrentes. En este contexto, como indicábamos en la STS 164/2023, tantas veces citada, por versar sobre un caso similar al que nos ocupa, desaparecía, incluso, la procedencia de ordenar la rueda de reconocimiento pues como se precisa en el artículo 369 LECrim, su práctica debe fundarse en un juicio cualificado de necesidad identificativa.

En definitiva y de acuerdo con lo expuesto, se constata en esta Instancia que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante y que la misma fue suficiente y racionalmente valorada, por lo que la decisión de la Sala de apelación merece ser refrendada.

E) La parte recurrente alega también vulneración de su derecho de defensa porque no se admitió como prueba la declaración de los otros once inmigrantes interceptados en la embarcación.

El Tribunal Superior de Justicia inadmitió estas mismas alegaciones señalando que la decisión de la Audiencia Provincial no podía ser censurada en cuanto que, tal y como se señaló en el auto de admisión de pruebas, la misma obedecía a una única razón: los inmigrantes se encontraban en ignorado paradero. El órgano de apelación advirtió que el Tribunal de instancia nada podía hacer para localizarlos en cuanto que, según se hace constar en el atestado, los mismos fueron puestos en libertad por los agentes a los dos días de los hechos y eran inmigrantes en situación irregular e indocumentados.

Debemos confirmar los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia.

Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales".

Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

La prueba, en los términos interesados por la defensa, era imposible de practicar. Se desconoce la identidad de los inmigrantes cuya declaración se solicita y la misma no es aportada por el recurrente. En cualquier caso, su denegación no ha provocado indefensión material al recurrente, pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer, a la vista del sólido acervo probatorio de cargo existente, de acuerdo con lo que acabamos de exponer, no se infiere que las pruebas no practicadas, por no ser posible materialmente, fueran a modificar el resultado probatorio.

En consecuencia, las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El motivo cuarto se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación del subtipo atenuado del artículo 318 BIS 6 del Código Penal.

A) La parte recurrente denuncia la inaplicación del subtipo atenuado del artículo 318 bis 6 del Código Penal. Señala que los testigos protegidos ubican al acusado fuera de la organización que captó a los inmigrantes, pudiendo tratarse de un inmigrante más.

B) Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

C) Este motivo carece de fundamento, ya que el Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente el recurso interpuesto por el condenado y consideró que resultaba de aplicación el presente caso el subtipo atenuado previsto en el art. 318 bis 6 del Código Penal. El órgano de apelación concluyó que la aceptación del encargo de dirigir la nave no obedecía a un ánimo de lucro, sino que lo que pretendía el acusado era alcanzar la misma meta que los demás inmigrantes.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El motivo quinto se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 del Código Penal.

A) El recurrente denuncia que se le impusiera la pena de cinco años y un mes de prisión. Considera que esta decisión no está motivada. Señala que en supuestos semejantes se ha impuesto una pena máxima de cuatro años.

B) La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables (SSTS116/2007 y 544/2007). Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS 404/2014, de 19 de mayo).

C) Esta alegación carece nuevamente de fundamento, pues como hemos indicado el Tribunal Superior de Justicia consideró aplicable el subtipo atenuado previsto en el art. 318 bis 6 del Código Penal. En consecuencia, rebajó la pena inicialmente impuesta y la fijó en tres años y seis meses de prisión, que es una pena inferior a la interesada por el recurrente.

En todo caso, procede la inadmisión del motivo. El Tribunal Superior consideró que no procedía imponer una pena menor a la señalada, por la entidad del peligro creado y porque no concurría ninguna circunstancia atenuante. La individualización de la pena llevada a cabo por el órgano de apelación, merece, por lo tanto, refrendo, al haberse expresado de forma razonada y suficiente, las circunstancias que han tenido en cuenta para fijar una pena de tres años de prisión, tal y como dispone el art. 66.1. 6º Código Penal. Procede recordar que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14), lo que no sucede en este caso.

La imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión, en atención a las circunstancias señaladas en el factum -el viaje se hizo en una embarcación carente de toda medida de seguridad y de un tamaño insuficiente para transportar a las personas que allí iban, se puso en riesgo la vida de sus ocupantes, las condiciones climatológicas no eran buenas, el fondo de la embarcación se fracturó y se hundió por una vía de agua -no puede considerarse arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida. Por ello, no cabe la revisión del juicio sobre la individualización de la pena.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: