Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6103/2023 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- Se analiza el primero de los motivos esgrimidos, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la presentación de pruebas pertinentes ( artículo 24 CE) , al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim.

A) La parte recurrente impugna la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia y confirmada por el de apelación. Denuncia que se haya otorgado un mayor valor a las declaraciones de los Gervasio ( Cirilo y Bernabe) que declararon con la doble condición de testigo-perjudicado y acusado, y, por tanto, sin obligación de decir verdad, y que a Diana no se le tomó juramento, sino que únicamente se le apercibió del artículo 416 CP.

Además, considera que se ha cercenado su derecho a utilizar los medios de prueba precisos, ya que el órgano de instancia no admitió la lectura en juicio de la declaración sumarial de Bernabe, quien en instrucción había declarado como testigo, afirmando que no sabía quién le había pinchado.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) En el supuesto de autos, se declaró probado:

1.- Cirilo mantuvo una relación de pareja con Raquel, habiendo tenido una hija en común en el año 2011. Terminada la relación de pareja, la hija común, menor de edad, quedó al cuidado del padre.

2.- Desde que Cirilo y Raquel dejaran de estar juntos la relación ellos y también la relación entre las respectivas familias de uno y otro no era buena. La razón de que no existiera una buena relación se debía a que la familia Gervasio (a través del progenitor, Bernabe, padre de Cirilo) venía reclamando de manera reiterada a los miembros de la familia Mateo una determinada cantidad de dinero proveniente de una ayuda económica de carácter público de la que la niña venía siendo perceptora pero que su madre, Raquel, venía viendo ingresada en su libreta bancaria.

3.- El día 13 de noviembre de 2017, hacia el mediodía, los miembros de la familia Gervasio, Bernabe, Diana y el hijo de ambos, Cirilo (que como se ha dicho, era el padre de la menor) se dirigieron a la vivienda de la familia Mateo, situada en la DIRECCION000, en la ciudad de DIRECCION001, con el propósito, una vez más, de reclamarles las cantidades dinerarias que consideraban, tenían derecho a exigir en nombre de la niña.

Tras un breve intercambio de palabras con Cecilio, padre de Raquel, los miembros de ambas familias se concertaron para verse momentos después en un descampado situado en las proximidades de la hamburguesería DIRECCION002 y que se hallaba cerca del domicilio de la familia Mateo.

4.- Pasados unos minutos desde la primera conversación se encontraron en el lugar descrito, frente a frente, por un lado, los miembros de la familia Gervasio antedichos, Bernabe, Diana y el hijo de ambos y, por otro lado, los miembros de la familia Mateo, en concreto, Cecilio, cabeza de familia, Bartolomé (a la sazón, hijo de Cecilio y, a un tiempo, hermano de Raquel). A ellos dos también les acompañaba Eulalia, quien era la pareja sentimental de Bartolomé.

5.- Tras producirse una breve conversación entre los dos padres de familia (conversación en la que Sr. Gervasio reclamó al Sr. Mateo la entrega de dinero que entendía debían percibir ellos como guardadores de la niña y en la que, a su vez, el Sr. Mateo se reafirmó en su postura de no acceder a las peticiones de la parte contraria), comenzó entre los allí presentes un cruce de recriminaciones mutuas, subiendo progresivamente el tono del enfrentamiento dialéctico hasta que, en un momento determinado Bartolomé se dirigió hasta la altura de donde se encontraba Bernabe y le propinó un puñetazo en la cara que le alcanzó la zona del ojo y región malar derecha y a continuación, sin solución de continuidad, sacó una navaja que llevaba consigo (cuyas concretas características no han quedado determinadas) propinando con ella un segundo golpe que impactó en la parte izquierda del rostro de Bernabe, realizando con el filo de la navaja un tajo de arriba abajo. Como consecuencia de la acción agresiva Bernabe cayó al suelo, quedando momentáneamente inconsciente.

6. En ese momento, Cirilo, al ver que su padre estaba siendo agredido por Bartolomé, llegó hasta la altura de este y comenzó a propinarle varios golpes que alcanzaron la zona de la boca y de la nariz. Entonces, Cecilio se acercó hasta Cirilo y con una navaja que llevaba consigo y cuyas concretas características no han quedado acreditadas realizó desde una posición trasera un pinchazo en la zona lumbar de la espalda de aquel.

Como consecuencia de la agresión sufrida Cirilo cayó al suelo. Mientras Cirilo se hallaba tirado en el suelo Cecilio se agachó y tras colocar una de sus rodillas en la zona del pecho de Cirilo, inmovilizándolo, le propinó varios golpes con un objeto romo (cuya identidad y características no han podido determinarse) en la cara que alcanzaron la zona orbital izquierda y la boca.

7. Mientras esto ocurría, Diana estaba agarrando a Bartolomé con el propósito de conseguir que cesaran en su agresión. Entonces, Bartolomé se giró hacia donde estaba Diana y le propinó un puñetazo en la cara, haciendo que esta cayera al suelo.

8. Mientras se hallaba en el suelo Diana, Eulalia llegó hasta la altura donde aquella se encontraba y le propinó varios golpes en diferentes partes de su cuerpo, sin causar lesión alguna.

A continuación, los tres miembros de la familia Mateo abandonaron en lugar, permaneciendo en el mismo los miembros de la familia Gervasio hasta el momento en que se presentaron una dotación policial que puso en marcha el dispositivo para trasladar a aquellos al Hospital DIRECCION003 de Tarragona.

9.- Como consecuencia de la agresión sufrida Bernabe sufrió una herida en región malar izquierda de su rostro, en forma de media luna (abierta hacia los dos lados en su extremo inferior) y de unos seis centímetros de longitud, tumefacción de toda la región malar derecha, con equimosis subyacente, equimosis infraorbitaria izquierda, erosiones en ojo derecho, región malar derecha y lóbulo del pabellón auricular derecho.

La herida de la región malar izquierda requirió para su curación para aplicación de quince puntos de sutura, precisando de 15 días de curación, siete de los cuales fueron impeditivos (con dos días de hospitalización).

Como consecuencia de la agresión Bernabe presenta una cicatriz claramente visible en la región malar izquierda del rostro, de unos seis centímetros de longitud, que va desde la zona orbital izquierda hasta la altura de la boca.

10.- Como consecuencia de los golpes recibidos, Bartolomé sufrió una erosión lineal en pirámide nasal (parte izquierda), inflamación del labio inferior con rotura marginal de dos incisivos, lesiones que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa.

11.- A causa del pinchazo sufrido, Cirilo sufrió una herida inciso-punzante en la fosa renal izquierda, de unos seis centímetros de profundidad, que afectó a la piel, a tejido subcutáneo y también a planos musculares superficiales, sin afectación de la cavidad abdominal, herida ésta que requirió para su sanidad la aplicación de puntos de sutura y la colocación de un drenaje posterior.

Como consecuencia de los golpes recibidos en la cara, Cirilo sufrió, además de varias erosiones en la comisura labial derecha y una herida contusa en la mucosa interna de la mejilla, una fractura del suelo y pared de la órbita del ojo izquierdo así como una herida excoriativa en el párpado derecho, con pérdida de sustancia, herida esta última cuya curación requirió, además de sutura, la realización de un injerto en la zona afectada, realizándose una incisión de unos cuatro centímetros de piel del párpado derecho. Posteriormente hubieron de realizarse visitas periódicas para valorar la correcta evolución de la lesión.

Además, y consecuencia de los hechos Cirilo presenta cicatrices en la zona de la fosa renal, en párpado izquierdo y párpado derecho, así como en nariz y comisura labial. En la actualidad padece una diplopía residual en los extremos de campo superior del ojo izquierdo.

12.- Como consecuencia de la agresión sufrida, Diana sufrió una herida contusa en la zona de la ceja izquierda cuya sanidad requirió la aplicación de tres puntos de sutura.

13.- El día 14 de noviembre de 2017 Cecilio fue reconocido en el CUAP de DIRECCION001 cuando fue trasladado a tal centro médico, en calidad de detenido, por parte de Mossos dŽEsquadra. En ese momento le fue diagnosticado un hematoma en la comisura bucal izquierda y una leve inflamación de la nariz.

No ha quedado acreditado que Cirilo golpeara a Cecilio en el enfrentamiento ocurrido el 13 de noviembre de 2017.

14.- No ha quedado acreditado que el 13 de noviembre de 2017 Bernabe golpeara en la cara a Bartolomé.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad de los acusados se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

En primer lugar, y antes de entrar a examinar la valoración de la prueba, señalaremos que la transformación de la condición de testigo a investigado no presenta problemas, como ya ha dicho esta Sala. El hecho de que posteriores investigaciones transformen en imputado a quien inicialmente declaró como testigo no constituye irregularidad alguna. Ha de rechazarse de plano que se haya practicado u obtenido prueba con infracción de derecho constitucional de ninguna clase, por el contrario, en cada momento se han respetado las exigencias no solo constitucionales sino procesales de los recurrentes, por lo que las pruebas obtenidas no están viciadas de nulidad ( STS 213/2017, de 29 de marzo).

En consecuencia, y sobre la declaración de Bernabe que el recurrente dijo que fue contradictoria al cambiar su posición de testigo-perjudicado durante la instrucción a acusado, posteriormente, esta Sala ya se ha pronunciado resolviendo que no existe problema al respecto. Además, es preciso recordar que las pruebas son las que se practican en el plenario, no las de la fase de instrucción que tienen un mero valor preparatorio del juicio oral.

En este sentido, hemos dicho en nuestra sentencia 158/2016 de 29 de febrero de 2016 que "las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba" ( STS 290/2020, de 10 de junio).

En consecuencia, la declaración a tener en cuenta para determinar la responsabilidad de los acusados será la vertida en el plenario.

Sobre la valoración de la credibilidad del testimonio de quien ostenta la doble condición de perjudicado-acusado en STS 251/2018, de 24 de mayo, recordábamos que la versión de la víctima debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Más aun en este procedimiento, en que, como se ha puesto de relieve, el perjudicado desistió del ejercicio de la acción penal y renunció a ser indemnizado.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, pese a las alegaciones de la parte recurrente, el órgano de apelación no tiene en cuenta de la declaración de los Gervasio como prueba principal, sino que, tal y como ya recogió el órgano de instancia, las pruebas en las que confirma la condena son: por un lado, la declaración de la Sra. Diana que afirmó haber visto a Bartolomé llevar algo en la mano que relucía; por otro lado, los agentes de Mossos dŽEsquadra que se personaron en el lugar y presenciaron directamente el corte que Bernabe presentaba en el rostro; y, por último, los informes médico forenses que recogen la herida padecida por Bernabe, cuyas características conducen a la conclusión de que tuvo que ser producida por una navaja o instrumento semejante.

Es decir, el órgano de apelación no consideró las declaraciones de los Gervasio como prueba principal, sino que tuvo en cuenta el conjunto de pruebas practicadas para concluir que los hechos habían sucedido en los términos recogidos en el factum.

En referencia a la declaración de Diana y a la ausencia de juramento de decir verdad, el órgano de apelación no se pronunció expresamente, pero consultadas las actuaciones, se constata en el folio 3 del acta del juicio oral (folio 73 del expediente) que Diana prestó juramento antes de declarar.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia comprobó que la prueba valorada por el órgano de instancia había sido suficiente y valorada conforme a la lógica y la razón.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Se inadmite, por todo ello, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

2) El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del artículo 154 CP.

A) La parte recurrente denuncia que no habiendo quedado acreditado quién ocasionó las lesiones, se debería haber aplicado el tipo penal de la riña tumultuaria. De hecho, Cecilio también sufrió lesiones por cuya causación nadie ha sido condenado.

B) No puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

C) Esta alegación no puede tener acogida.

En primer lugar, poque no fue formulada en apelación, y en este sentido hemos dicho que es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril).( STS 46/2021, de 21 de enero).

En segundo lugar, además, recordamos que el motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige pleno respeto al relato de hechos probados. Pese a que el recurrente sigue insistiendo en que no quedó acreditado quién causó las lesiones, el artículo 849.1 LECrim impide una modificación del relato de hechos probados.

Así, a propósito de la indebida inaplicación del artículo 154 CP, esta Sala ha dicho que el citado artículo exige:

1º. Que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados. Por lo tanto la agresión personal y directa o, incluso, formando causa común dos sujetos contra un tercero, no pueden entenderse incluidas en este precepto, sino en los correspondientes de lesiones.

2º. Que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424 CP) , esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual.

3º. Que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes.

4º. Así las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Ha de entenderse todos los que hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos, caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado. Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieran usado esos elementos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de su grupo sí los utilizó ( STS. 86/2001 de 31.1), bien entendido que cuando se produce el resultado lesivo, tienen preferencia en su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca el causante de la lesión ( STS 310/2012, de 8 de abril).

En el caso que nos ocupa, se desprende del factum, que los Mateo dirigieron distintas agresiones a los Gervasio que padecieron las lesiones que ahí constan. Es decir, no se cumplen los requisitos referidos por la Jurisprudencia de esta Sala, ya que quedó individualizada la actuación de cada uno, lo que permitió saber quién había causado cada lesión.

Pero, a mayor abundamiento, no consta que el Ministerio Fiscal, ni la acusación particular formularan acusación por un delito de riña tumultuaria del artículo 154 CP, por lo que, en aras de preservar el principio acusatorio, no cabría una condena por un delito por el que no se formuló acusación.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

TERCERO.- Se analiza el tercer motivo esgrimido por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del artículo 150 CP.

A) La parte recurrente alega que no se dieron los elementos para la aplicación del artículo 150 CP, ya que, por su parte, no hubo dolo en causar la deformidad referida en este artículo. Añade que no hay prueba de que las lesiones fueran causadas por la agresión, siendo plausible que la causa fuera el estado en que se encontraba el descampado donde tuvieron lugar los hechos, ya que allí había basura, restos de vidrios, botellas, clavos y otros elementos.

B) La deformidad, en general, consiste en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista y que, cuando afecta al rostro, la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente, alterando la morfología de la cara. En todo caso, a todo ello ha de añadirse la necesidad de que el Tribunal de instancia realice un juicio de valor, para lo que debe razonar suficientemente que la irregularidad tenga cierta entidad y relevancia, de modo que queden excluidos de la consideración de deformidad los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética. La deformidad admite, pues, matices y gradaciones, lo cual constituye una dificultad añadida en esta materia, desde la perspectiva jurídica. De ahí que esta Sala haya declarado que su apreciación es normalmente competencia de la Sala de instancia, que durante el juicio puede apreciar (en el ejercicio del principio de inmediación) las lesiones producidas y formar su criterio sobre el particular y, a este respecto, no podemos olvidar que el Tribunal de casación carece de la inmediación inherente a la instancia ( STS 958/2009, de 9 de octubre, entre otras).

C) Este motivo no puede tener acogida, tal y como ya indicó el órgano de segunda instancia.

Así, indica la sentencia de apelación que el relato de hechos probados, que resulta inalterable en virtud del artículo 849.1 LECrim, recoge que Bernabe presenta una "cicatriz claramente visible en la región malar izquierda del rostro, de unos seis centímetros de longitud, que va desde la zona orbital izquierda hasta la altura de la boca". Esta cicatriz, concluye el órgano de segunda instancia, supone una variación significativa del rostro del perjudicado.

En este sentido, hemos dicho, primeramente, que "la apreciación de la deformidad es normalmente competencia de la Sala de instancia que durante el juicio puede apreciar in visu las lesiones producidas, así como las repercusiones estéticas y funcionales..." ( STS 706/2013, de 31 de octubre).

Pero además, y en referencia concreta a las cicatrices, hemos dicho que la calificación conforme al artículo 150 CP no presenta ningún problema cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara ( STS 312/2010, de 31 de marzo).

Como recuerda la STS 388/2016, existe una línea jurisprudencial que afirma que la reparabilidad de la secuela carece de trascendencia puesto que el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior, pues la restauración ni es obligatoria para el perjudicado y sobre todo su posible corrección no puede eliminar el resultado típico; por tanto, ha de estarse al momento de consumación del delito.

Por otro lado, y para dar respuesta al recurrente cuando refiere que no actuó con dolo, debemos señalar que tal alegación es de carácter probatorio y, en cualquier caso, hemos dicho que el texto del artículo 150 CP no requiere expresamente un dolo especial y no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado antes de actuar. El dolo eventual de lesionar como propio del delito de lesiones del art.150 CP va referido a la acción, pues el autor conoce o se representa que, como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla, puede producirse un resultado concreto de lesiones. Respecto de los resultados del art. 150 CP, la jurisprudencia ha sido con toda lógica más laxa a la hora de admitir un dolo eventual en comparación con los del art. 149 CP ( STS 609/2013, de 10 de julio).

En conclusión y por todo lo expuesto, debe declararse conforme a Derecho la decisión del Tribunal Superior de Justicia en virtud de la cual confirmó la recta aplicación del artículo 150 del Código Penal por parte del Tribunal de instancia.

Se inadmite, por todo ello, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

CUARTO.- Se analiza el cuarto motivo formulado por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación de la eximente completa o, subsidiariamente, incompleta del artículo 20.4 CP referido a la legítima defensa.

A) La parte recurrente considera que los tres miembros de la familia Gervasio empujaron a Cecilio y que fue al ver a su padre rodeado de tres personas, cuando Bartolomé decidió intervenir.

B) Tiene señalado esta Sala, respecto de la eximente de legítima defensa, sus requisitos propios: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como recuerda la STS 900/2004, de 12 de julio, por agresión debe entenderse "toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles", creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un "acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo", pero también "cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato".

Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( STS 205/2017, de 28 de marzo).

C) El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones que, de nuevo, se reproducen en la presente instancia.

Por un lado, el órgano de apelación consideró que, a efectos de la legítima defensa, el relato de hechos probados no recoge ningún dato para probar su concurrencia, ni consta ningún elemento que apunte a la finalidad de la legítima defensa. Por otro lado, señala que esta eximente no fue solicitada por el recurrente en el acto de la vista, en el trámite de conclusiones definitivas, por lo que la Audiencia Provincial no tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve de conformidad con la jurisprudencia ut supra.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto, en primer lugar, las alegaciones de la recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el relato histórico no constan los elementos objetivos y subjetivos que justificarían la aplicación de la eximente de legítima defensa, ya que consta que fue Bartolomé quien inició el enfrentamiento, propinando un puñetazo en la cara a Bernabe y, acto seguido, sacó una navaja y atacó con ella a Bernabe en el rostro. No se recoge en el factum ningún ataque previo de la familia Gervasio, que pudiera justificar o atenuar la responsabilidad de alguno de los recurrentes.

Como se ha expuesto en el Fundamento Jurídico anterior, el Tribunal Superior de Justicia indicó que la Audiencia Provincial había contado con prueba de cargo bastante, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada, para concluir que los hechos acaecieron en la forma descrita en el relato de hechos probados.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente que pretende justificar su actuación en la agresión previa que sufrió su padre a manos de los Gervasio, cuando dice que al verlo rodeado de éstos y empujado por ellos, acudió en su ayuda. Nada de ello ha sido recogido en el relato de hechos probados que relata que tras proferirse recriminaciones mutuamente, el tono subió hasta que Cirilo se acercó a Bernabe y le propinó un puñetazo que le alcanzo en el ojo y zona malar y, sin solución de continuidad, le atacó con la navaja.

Se inadmite, por todo ello, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

QUINTO.- El quinto motivo se formula por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 20.6 CP como eximente completa o, subsidiariamente, incompleta de miedo insuperable.

A) La parte recurrente insiste en que hay prueba, pues así lo declararon ellos mismos, de que Bernabe gritó que iba a darle dos tiros a Cecilio y simuló sacar algo del bolsillo. Los Mateo creyeron que era un arma y este fue el motivo que les llevó a actuar como hicieron. Actuaron por miedo de sufrir un daño en su vida o integridad física.

B) En cuanto al miedo insuperable, como señala la STS 116/2013, de 21 de febrero, se exige para su aplicación, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva del sujeto. Esto es, ha de tratarse de una amenaza seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

C) En este sentido, el órgano de apelación reitera lo que ya resolvió sobre la legítima defensa. Por un lado, recuerdo que el factum no recoge ninguna circunstancia de las referidas por la Jurisprudencia expuesta para considerar justificada la actuación del recurrente por el miedo insuperable supuestamente padecido. Por otro lado, tampoco la parte recurrente se refirió a esta exención de responsabilidad en el trámite de conclusiones definitivas en el acto del juicio. Además, añade el órgano de segunda instancia, no se practicó ninguna prueba tendente a demostrar este miedo padecido por la parte recurrente.

Nuevamente, el pronunciamiento del órgano de segunda instancia ha de ser refrendado. La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada y merece refrendo en esta instancia. La apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la acreditación del supuesto fáctico, sobre el que se asiente (vid. STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre) y, en el presente supuesto, no existía ninguna prueba sobre el supuesto acorralamiento contra Cecilio, ni la amenaza de sacar un arma; no se acreditó que el comportamiento de los recurrentes viniese motivado por una perturbación angustiosa del ánimo que le hubiese producido una alteración de la facultad de decisión por el temor a una consecuencia negativa grave ( STS de 16 de julio de 2001), caracterizada por una pérdida de su capacidad de decisión ( STS de 20 de abril de 2017) (vid. STS 246/2022, de 16 de marzo). Esto es, que su conducta estuviese motivada por un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance grado bastante para disminuir notablemente su capacidad electiva ( STS 611/2021, de 7 de julio).

No había, sobre estos particulares, otra prueba que las propias manifestaciones de los recurrentes, huérfanas de toda corroboración.

En definitiva y, por todo ello, procede la inadmisión de este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

SEXTO.- Se analiza el sexto motivo esgrimido por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por inaplicación indebida de la atenuante del artículo 21.3 CP de arrebato u obcecación.

A) La parte recurrente alega que su actuación fue fruto del comportamiento previo de la familia Gervasio que les retó tras insultarles, acudiendo a un descampado. Los Mateo fueron insultados, rechazados y despreciados, tras ser requeridos para devolver la pensión que recibía Raquel por su hija y tales conductas les llevaron a actuar como lo hicieron.

B) Con relación a la atenuante de arrebato u obcecación u otro estado personal de entidad semejante, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 838/2014 de 12.12, 539/2014 de 2.7, 246/2011 de 14.4, 170/2011 de 29.3) ha señalado que son dos los elementos que configuran esta atenuante: causa y efecto.

Ha de existir una causa o estímulo, que ha de ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción ( STS 27.2.92). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( STS 20.12.96). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( STS 14.3.94). Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un DIRECCION004 constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante ( STS 2.4.90). Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante (S. 14.4.92). El tercer término, el estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos ( STS 86/2015, de 25 de febrero).

C) El Tribunal Superior de Justicia inadmitió estas mismas alegaciones, por los mismos motivos que en los dos razonamientos previos. Así, el relato de hechos probados no recoge ninguna circunstancia que ampare la apreciación de la eximente pretendida, pero es que, además, ninguna prueba se practicó para acreditar ese estado de arrebato u obcecación pretendido.

Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo, por los mismos motivos que en los dos razonamientos previos a los que nos remitimos. Como ya hemos dicho, la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la acreditación del supuesto fáctico, sobre el que se asiente (vid. STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre) y, en el presente supuesto, no existe ninguna prueba, ni se recoge así en el factum, de que la agresión fuera una reacción producida por un estímulo que, conforme a valores predominantes en la sociedad, produjese sobre el agresor una ofuscación tal que disminuyese sus facultades de control, esto es, una alteración pasajera que ocluye la capacidad de control del sujeto ( STS 582/1996, de 24-9).

Por lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.- El séptimo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 66.1.2 CP en relación con el artículo 21.6 CP, ya que considera que se debería haber apreciado la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

A) La parte recurrente alega, por un lado, que el tiempo transcurrido desde los hechos hasta el dictado de la sentencia fue excesivo, ya que transcurrieron más de seis años. Por otro lado, señala que el dictado de la sentencia de apelación tuvo lugar diecinueve meses después de la sentencia de la Audiencia Provincial. Este retraso justifica la cualificación de la atenuante que, en principio, la Audiencia Provincial sólo apreció como simple. Insiste en que el asunto no fue complejo; no hubo retrasos imputables a la parte condenada; y lo que sucedió fue que se dejó pasar el tiempo.

B) Sobre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, hemos dicho en nuestra STS 689/2020, que "el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Lo que comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio tan intenso-, como es la de describir el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente".

C) La pretensión no puede admitirse.

El órgano de apelación, una vez analizado detalladamente el iter procesal de la causa, de acuerdo con la jurisprudencia ut supra, dispone motivadamente que la duración del proceso (han transcurrido cuatro años y siete meses desde la fecha de los hechos hasta el dictado de la sentencia de instancia) no permite apreciar la desmesura suficiente para la apreciación de las dilaciones indebidas como cualificadas, por lo que las dilaciones deben ser apreciadas como atenuante ordinaria.

Esta Sala debe avalar el razonamiento del órgano de apelación que confirmó el de instancia. Así, no identificamos que concurra ninguna de las dos condiciones exigidas por la jurisprudencia ut supra para la hipercualificación del efecto atenuatorio interesada. Por un lado, porque la dilación no supera el umbral de lo extraordinario por su carácter absolutamente desmesurado; y, por otro, porque los recurrentes no acreditan que haya sufrido una especial carga de aflictividad en términos de ejercicio de derechos o disfrute de expectativas vitales que supere notablemente la que de por sí irroga la espera hasta conocer las consecuencias que pueden derivarse del proceso.

Por otro lado, en cuanto a las dilaciones indebidas ex post iudicio hemos declarado -por todas, STS 188/2020, de 24 de marzo- que "la apreciación de una atenuante ex post facto plantea ciertas dificultades conceptuales y procesales. Dificultades que se agravan cuando se pretende la aplicación de la atenuante ex post iudicio, fundada en la demora producida en el proceso de dictar sentencia o en la tramitación de los recursos contra ésta. Pues en dichos supuestos se está interesando la casación de la sentencia con base a una atenuante que ni se planteó en el juicio oral ni se pudo debatir contradictoriamente en él, presentándose en la casación como una cuestión nueva.

Esta Sala ha admitido excepcionalmente la concurrencia de la atenuante por demoras en la publicación de la sentencia ( SSTS 204/2004 de 23 de febrero; 325/2004 de 11 de marzo; 151/2005 de 7 de febrero; 932/2008 de 10 de diciembre; STS 1324/2009 de 9 de diciembre; o 329/2014 de 2 de abril) y también en algún supuesto en que la inactividad se ha producido en la sustanciación del recurso ( SSTS 836/2012 de 19 de octubre o 935/2016 de 15 de diciembre). Siempre en el caso de paralizaciones muy llamativas".

En el presente caso, no se aprecia una paralización relevante de las actuaciones durante la tramitación del recurso que justifique la apreciación excepcional de la atenuante por demoras en la tramitación de los recursos. En efecto, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (de 23-6-2023) se dictó diecinueve meses después de la de instancia (de 10-11-2021) . No se trata de una paralización relevante que determine la apreciación de la atenuante porque ese tiempo no excede de lo que suele ser habitual en la resolución de ese tipo de recursos. Por otro lado, hemos manifestado que "sin negar el derecho de la parte a hacer uso de los recursos que tenga por conveniente, deberá asumir las consecuencias de todo orden, que lleve aparejado ese uso de tal derecho, entre ellas esa dilacion de la que ahora se queja y de la que pretende obtener ventaja, más cuando el recurso no ha sido estimado" ( ATS de 10 de marzo de 2021).

Se inadmite, por todo ello, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

OCTAVO.- El octavo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del artículo 4 de la ley de 17-1-1991 y de los artículos 58 y 59 CP.

A) La parte recurrente denuncia que no hubiera un pronunciamiento en la sentencia de instancia sobre el abono de la prisión preventiva y alega que no es una cuestión que pueda ser decidida en la fase de ejecución.

B) Esta Sala ha señalado, entre otras, STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014, que la reforma operada por LO 15/2003, tuvo unas consecuencias competenciales de calado, pues bifurcó el régimen competencial para resolver sobre el abono de la prisión preventiva con arreglo al siguiente criterio: a) aquella que haya sufrido el penado en la misma causa por la que ha resultado condenado, será abonable, en su caso, mediante resolución dictada por el Juez o Tribunal sentenciador; b) el abono de la prisión preventiva en causa distinta a aquella en la que fue acordada, corresponderá al Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdicción de la que dependa el centro penitenciario en que se encuentre el penado.

C) Este motivo no puede tener acogida.

El órgano de apelación señala, primero, que no se aportaron las piezas de situación personal, por lo que no era posible conocer con certeza el tiempo que cada uno había pasado en prisión provisional, así como las comparecencias apud acta y, en definitiva, todo aquello relacionado con las medidas cautelares. En segundo lugar, señaló que, en cualquier caso, esta omisión denunciada podría ser solventada en fase de ejecución, una vez que la sentencia fuera firme y que, por tanto, no ha habido vulneración de derecho fundamental (que es lo que, en realidad, está denunciando el recurrente, a pesar de haber formulado el motivo al amparo del artículo 849.1 LECrim) .

Efectivamente, la cuestión planteada en el recurso obtiene respuesta en la reciente doctrina jurisprudencial atinente al abono de la prisión preventiva conforme al art. 58 del CP, en relación con la entrada en vigor de su nueva redacción a partir de la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010.

Indagando sobre la naturaleza jurídica del art. 2 CP, que define la reglas de retroactividad e irretroactividad de las normas penales, la STS núm. 413/2012, de 17 de mayo, aborda también la cuestión de si el abono de la prisión preventiva en la causa por la que se condena posteriormente a quien ha sufrido tal medida cautelar es una ley penal propiamente dicha o si, por el contrario, se trata de una norma que regula una circunstancia atinente a la ejecución de la pena, que por lo tanto únicamente adquiere virtualidad aplicativa cuando se produce el hecho que justifica su existencia, es decir, la condena firme del acusado, lo que abre paso a la ejecución de la pena impuesta al mismo; de manera que antes, pues, de tal momento, no existe derecho alguno por parte del imputado, ni ha adquirido una expectativa que pueda ser protegida como si se tratara de una ley penal más favorable, sino que el abono de la prisión preventiva, será efectuado en los términos en que se encuentre disciplinado legalmente en el momento de efectuar tal operación (ejecutiva). Y se decanta por esta segunda posición.

En todo caso, no se aprecia indefensión alguna, ni vulneración de derecho fundamental, por cuanto una vez firme la sentencia, en la pieza separada de situación personal, se procederá, ya en fase de ejecución, a practicar la liquidación de condena, al abono oportuno de los días de privación de libertad en prisión provisional, así como al abono de las comparecencias apud acta acreditadas y demás abonos relativos a las restantes medidas acordadas.

Por todo ello, procede la inadmisión de este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

NOVENO.- El noveno motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 114 CP.

A) EL recurrente alega que la indemnización impuesta es excesiva, debiendo reducirse en un 70%, por la contribución de la otra parte al resultado.

B) Procede recordar que la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

Hemos dicho en la STS 262/2016, de 4 de abril, que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

Por tanto, tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003).

Como afirmábamos en STS 522/2017, "el alcance del art. 114 CP. se refiere a aquellos casos --dolosos o culposos-- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 CP para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 CP, como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales."

La Sentencia de esta Sala 461/2013 de 29 de mayo ya precisaba que el art. 114 del Código Penal faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que no se puede interpretar como una forma de compensar diversas obligaciones opuestas, puesto que solo de la comisión del delito surge como fuente la obligación de reparar o indemnizar y de la provocación o agresión inicial de la víctima aunque exista, si no es considerada y sancionada como delito, no surge por tanto obligación alguna de ese tipo. Pero sí otorga ese artículo al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil.

C) El motivo no puede prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la indemnización fijada señalando que por el recurrente no se había demostrado ninguna de las circunstancias alegadas sobre la concurrencia de culpas y que, además, el factum nada recogía al respecto.

La sentencia de instancia considera ajustada la imposición de una responsabilidad civil de 5000 euros en favor de Bernabe, para la curación de las lesiones y por el perjuicio estético padecido, como consecuencia de la cicatriz visible. Asimismo, fija en 10000 euros la indemnización en favor de Cirilo que cubrirán la curación de las lesiones y el perjuicio estético sufrido como consecuencia de la existencia de varias cicatrices en la zona de los párpados, boca y nariz. Por último, fijó en 2000 euros la indemnización en favor de la Sra. Diana para cubrir los días de curación y la cicatriz de la ceja izquierda. No realiza referencia alguna a la concurrencia de culpas por parte de los perjudicados en relación con el artículo 114 CP.

Dada la descripción de los hechos probados, la decisión alcanzada por la Sala de apelación de descartar la concurrencia de culpas al efecto del artículo 114 del Código Penal resulta ajustada a derecho y ha de ser ratificada en esta instancia.

Estamos ante la presencia de unos hechos en los que la agresión de los recurrentes no guarda proporción con la conducta de la víctima. En la STS 522/2017, de 6 de julio, con cita de otras anteriores, recordábamos que la jurisprudencia no ha sido uniforme en la admisibilidad de compensar en caso de delitos dolosos, para después concluir que el Código Penal actual no expresa reducción alguna al ámbito de la moderación, por lo que no la excluye si el delito es doloso.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.