Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1258/2023 de 30 de mayo del 2024

ÚNICO.- El recurrente interpone un único motivo de recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

A) Se señalan, como documentos acreditativos del error: la fotografía del perfil público de Facebook de la menor (acontecimiento nº 70); los datos biográficos del perfil de Facebook de ésta (acontecimientos nº 71 y 72); las fotografías de redes sociales de la misma (acontecimientos nº 73 a 77); y las conversaciones mantenidas por las partes a través de Facebook (acontecimiento nº 78).

Argumenta el recurrente que los documentos señalados acreditarían el error en la valoración de la prueba cometido en el caso, puesto que probarían, en unión de las testificales señaladas, que desconocía la real edad de la menor y, en su consecuencia, que procede apreciar un error de tipo invencible y, subsidiariamente, vencible.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, en fecha 17 de marzo de 2017, Dolores., quien en ese momento contaba con doce años de edad (nacida el NUM000-2004) vino a España procedente de Colombia, su país de origen, para instalarse en Mallorca, donde ya residía su padre.

Posteriormente, en una fecha no determinada de ese mes de marzo, la menor Dolores. y su padre acudieron a una fiesta a casa de unos amigos de éste, también de origen colombiano, en la que residía el procesado Pablo Jesús, quien, en esa fecha, contaba con veintiséis años de edad, y que era familiar de las personas que residían en la vivienda donde se organizaba la fiesta. Posteriormente, Dolores. y el procesado coincidieron en otros encuentros con ocasión de fiestas de otros miembros de la familia de éste.

A raíz de esos encuentros, el procesado y la menor Dolores. contactaron a través de la red social Facebook, intercambiándose mensajes durante los dos meses siguientes, buscando el procesado con ello un acercamiento a Dolores., conociendo que ésta contaba con doce años de edad y, en todo caso, que no contaba con más de quince.

En un día no determinado del mes de abril, pero no después del día 13 de junio (sic), el procesado, sabiendo que la menor estaría sola en casa porque su padre estaría trabajando, y, con el fin de mantener relaciones sexuales con ella, la envió un mensaje para que le avisara cuando estuviera sola en casa. Al obtener una respuesta favorable por parte de la menor, se personó sobre las 17:00 horas en el domicilio de ésta, sito en la DIRECCION000, de DIRECCION001.

Tras abrirle la puerta la menor, el procesado le dio un beso en la boca dirigiéndose ambos al salón donde el procesado desnudó a la menor, se desnudó él, se colocó un preservativo para, a continuación, y sin que conste la oposición de la menor, mantener relaciones sexuales con penetración eyaculando en su interior.

A raíz de estos hechos, la menor ha recibido tratamiento terapéutico.

En realidad, pese a que el recurrente interpone el motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba, lo que sostiene es una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar su conocimiento de la real edad de la menor y en los errores de valoración de la prueba señalada que se dicen cometidos por ello.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna errónea valoración de la prueba se habría producido y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante para concluir que el procesado conocía, o pudo conocer, la edad de la menor, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

Ciertamente, exponía la Sala de apelación que no cabía extraer del resultado probatorio que la propia menor le hiciese saber su edad, y tampoco que se lo comunicase el padre de ella -al contestar evasivamente que "todos lo sabían"-, si bien no se consideró ello bastante para concluir que los argumentos expuestos por el recurrente desacreditasen los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Por el contrario, razonaba el Tribunal ad quem que el propio acusado admitió en el plenario que había coincidido con la menor en varias ocasiones durante encuentros familiares, y también que había accedido a su perfil en Facebook, lo que confirmaba la declaración del padre de la menor a propósito de que eran conocidos y tenían trato asiduo porque él había vivido mucho tiempo con la tía del recurrente, trabajaba con un primo de él y era amigo de toda su familia. Y, si bien el acusado adujo que solo había tratado superficialmente a la menor durante las fiestas familiares, reconoció asimismo que era amiga de su prima Casilda (de 13 años de edad), quien, a su vez, señaló que ambas iban al mismo curso (aunque en aulas diferentes), que repasaban los deberes juntas y que la menor iba con sus amigos, algunos de su edad y otros de 16 y 17 años.

Seguidamente, el Tribunal Superior rechazaba cuantos alegatos se reiteran ahora, toda vez que, sobre que por el comportamiento, vestimenta y maquillaje de la menor esta aparentase una edad superior a los 15 años, se razonaba que, más allá de que estas circunstancias no habían quedado cumplidamente acreditadas, la propia defensa admitió que ambas amigas vestían el mismo uniforme del colegio, de lo que se derivaba que éste estuvo en condiciones de apreciar que ninguna de las dos alcanzaba los 16 años. Y es que, se dice, nadie se planteó que la amiga aparentase una edad superior a sus 13 años y ella misma especificó con claridad las diferencias de edad existentes en el grupo de amigos con quienes se relacionaban. Además, y en todo caso, porque no era óbice que en el mismo curso puedan concurrir escolares de diferente edad, ya que el dato no se circunscribía exactamente al curso en que se hallaban, sino que se refería al aspecto que presentaban estas dos escolares que, de hecho, iban al mismo curso, lo que proporcionaba de manera natural una referencia válida respecto a que ambas tenían una edad similar, y que por su apariencia no alcanzaba los 16 años para ninguna de las dos.

Asimismo, exponía el Tribunal que el aspecto que la menor presentase en las fotografías de Instagram no podía tenerse en consideración, ya que el propio recurrente reconoció que esas fotografías no estuvieron a su alcance, sino que las obtuvo su prima a fin de aportarlas al juicio, de modo que no pudieron influir sobre la conciencia del recurrente, puesto que las vio con posterioridad al suceso enjuiciado. Y tampoco que el recurrente pudiera haber sido confundido por el aspecto que la menor presentaba en su perfil de Facebook, en tanto que, como con naturalidad explicó, ese perfil respondió a la necesidad de forzar una apariencia de edad adecuada para poder acceder a la aplicación, donde aparecía registrada con una edad de 20 años, lo que desvirtuaba su posible correspondencia con la que habitualmente presentaba.

En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, en sintonía con lo apuntado por la Sala sentenciadora, no cabía apreciar en el caso ningún tipo de error en el acusado acerca de la edad de la menor, pues no pudo equivocarse, ni pudo tener duda alguna de que no alcanzaba los 16 años, además de que, por la habitual compañía de ésta con su prima Casilda, debió haber llevado al acusado a asegurarse de cuál era la edad de la misma. Por tanto, quedó correctamente descartado el posible error de tipo, vencible o invencible, ya que conocía o pudo conocer la edad de la menor a quien ya había visto personalmente antes de mantener relaciones sexuales con ella.

Avalaba de esta manera el Tribunal de apelación los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, entre otros extremos destacaba, en primer lugar, que la menor y su padre relataron las circunstancias que precedieron a la llegada de ésta a España, coincidiendo con lo manifestado por el acusado y su tía - Estela- acerca de que el padre de la menor estuvo viviendo en la casa de ella un tiempo, por ser compañero de trabajo y conocer a Estela, yéndose a vivir a otro lugar más tarde, si bien, cuando llegó el acusado a España, en 2016, fue a vivir con su tía. Siendo así, se razonaba que en este contexto de confianza, alcanzaba plena credibilidad lo afirmado por el padre, que indicó que cuando decidió traer a su hija a Mallorca, comunicó tal circunstancia a Estela y su familia, y, por tanto, también al procesado, siendo todos ellos conocedores de la edad de su hija, máxime cuando todos ellos eran colombianos, lo que explicaba también que hubiera unos lazos de amistad fuerte entre ellos que justifican que tanto él, como luego su hija, fueran invitados a las fiestas de la familia de Estela.

En segundo término, que la testigo Estela reconoció que en el grupo familiar de WhatsApp se puso que aquél iba a traer a su hija a España, y el propio procesado admitió que conocía que ella acababa de venir de Colombia, lo que justificaba que fuera creíble que, en este contexto, Estela y su familia supieran las circunstancias personales de la menor y, en concreto, la edad de la misma, e, incluso, que su padre hubiera puesto de manifiesto dicha edad, habida cuenta de que tenía que integrar a su hija en un nuevo país y en un nuevo estilo de vida.

Finalmente, señalaba la Audiencia Provincial que sobre todo concurría un dato revelador de que el procesado conocía o podía conocer la edad de la menor, como era que éste reconoció que era amiga de su prima, tratando de explicar el error supuestamente padecido sobre la base de que su prima tenía 16 años, y que en las reuniones familiares ambas estaban junto con las personas de 16 años.

No obstante, advertía la Sala sentenciadora: i) que no había quedado probado que su prima tuviese 16 años en esa fecha, pues, como ésta confirmó en el juicio, nació el NUM001 de 2003, luego a la fecha de los hechos tenía 13 años y, por tanto, un año más que la perjudicada; ii) la propia prima manifestó que en esas reuniones familiares, ellas dos estaban con los niños, y los adultos estaban por otro lado, estableciendo solo la distinción entre niños y adultos propia de su edad, y la propia víctima afirmó que no había más gente de 16 años en esas fiestas porque el cumpleaños era de los niños; y iii) el procesado admitió que su prima, con quien convivía, había tenido que repetir un curso y que ambas hacían los deberes juntas, con lo que si su prima tenía 13 años -pues era imposible que éste desconociera la edad de una persona de su propia familia con quien convivía-, no se albergaba duda alguna respecto a que éste tuvo que conocer, o se tuvo necesariamente que representar que la perjudicada era menor que su prima y que difícilmente podía tener 15 o 16 años, todo lo cual, al menos, debió haber llevado al acusado a asegurarse de cuál era la edad de ésta cuando decidió, no ya entablar contacto con ella, sino además mantener relaciones sexuales con la misma.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

Lo que se cuestiona por el recurrente son los razonamientos por los que se concluye que éste tenía conocimiento de la real edad de la menor a la fecha de los hechos, descartando la concurrencia del error de tipo invocado. No obstante, los extremos aducidos no revelan más que una dispar valoración de la prueba, siendo rechazados los mismos por ambas Salas sentenciadoras con solventes argumentos, y sin que por parte del recurrente, al margen de su legítima discrepancia, se demuestre arbitrariedad o falta de racionalidad alguna.

En efecto, se insiste por el recurrente en el hecho admitido por el Tribunal Superior de Justicia de que ni la menor ni su padre llegaron a indicarle expresamente la edad que la primera tenía, pero lo cierto es que para las Salas sentenciadoras esta circunstancia no entrañaba ninguna suerte de duda que avalase el planteamiento del acusado, ya que nos encontraríamos ante un dolo eventual, pues el recurrente debió ser consciente de la posibilidad de que la víctima no tuviera 16 años y, pese a ello, le resultó indiferente por cuanto aceptó mantener relaciones sexuales con la menor.

Esta apreciación resulta conforme con la jurisprudencia de esta Sala, pues hemos manifestado que "esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito" ( STS 390/2018, de 25 de julio, con cita de la STS 527/2015, de 22 de septiembre).

Lo mismo cabe decir respecto de los restantes extremos señalados como reveladores del conocimiento que el acusado tenía, o podía tener, de la real edad de la menor, siendo enteramente correctos los razonamientos esgrimidos por las Salas sentenciadoras, por conformes con la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, se impone recordar que la doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).

El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho ( error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho ( error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre, 1238/2009, de 11 de diciembre).

Del mismo modo, hemos manifestado que el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición, sino como un error de tipo ( STS 320/2017, de 4 de mayo). El error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega ( STS 478/2019, de 1 de octubre).

En el caso, como certeramente pone de manifiesto el Tribunal Superior, confirmando los argumentos desarrollados en la sentencia de instancia, concurrían datos capaces de sustentar el pleno conocimiento del recurrente sobre la real edad de la menor a la fecha de los hechos, sin que los mismos se vean desvirtuados por aquellos datos apuntados por el recurrente, los cuales, en todo caso, fueron descartados de modo razonado y razonable por ambas Salas sentenciadoras.

Y es que no nos encontramos ante una relación esporádica que -por su fugacidad- permitiese descartar el error sobre el descrito elemento del tipo. Por el contrario, en el caso examinado, los sujetos intervinientes no son desconocidos, sino que existe un conocimiento de las diferentes circunstancias personales y familiares de ambos sujetos, activo y pasivo, de modo que no es creíble que se produjera en el sujeto agente la equivocación que se pretende sobre la edad de la menor.

En todo caso, cabe reiterar que la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

El error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error ( STS 204/2021, de 4 de marzo).

A la vista de lo indicado, se constata que la cuestión suscitada carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: