Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10203/2024 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.- El motivo primero del recurso se interpone por vulneración del artículo 24.2 y 24.1 de la Constitución Española, en el cual se reconoce a mi manante los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

A) El recurrente denuncia vulneración de su derecho a la presunción por falta de prueba. Considera que la prueba indiciaria practicada no es suficiente para concluir su participación en un delito agravado contra la salud pública, en un delito de pertenencia a grupo criminal y en un delito de tenencia ilícita de armas, y que además los indicios concurrentes han sido irracionalmente valorados.

En primer lugar, la parte recurrente destaca que el propio relato de hechos probados reconoce que no constan contactos con Florencio antes del 10 de febrero de 2022. Asegura que ese día lo único que hizo fue socorrerle, por ser amigo de un amigo suyo, Imanol, y llevarle al taller del barrio para que le repararan una avería que sufrió en el coche, y también prestarle un vehículo para que pudiera viajar a su ciudad. Refiere que al día siguiente Florencio volvió, no de transportar droga, sino para recoger su vehículo, cuya avería ya había sido reparada. En relación con lo sucedido el 18 de febrero 20202, recuerda que la persona con la que permanece Florencio es el Sr. Teodoro (alias Topo), que era quien estaba siendo en realidad investigado, y que fue Imanol, y no él, quien extrajo del asiento trasero del vehículo una bolsa blanca. Asegura que él únicamente se unió a ellos para tomar algo en el "Bar Garrote" antes de comer.

Considera que no puede ser tenido en cuenta como indicio que durante las vigilancias los agentes fueran testigos de varios encuentros con Imanol, algunos de ellos en el garaje sito en la DIRECCION000, pues son "amigos de toda la vida". Tampoco que se hallaran en el Ibiza negro unas llaves del garaje, porque su coche había sido usado antes de ese momento por Imanol, por Florencio y por el propio Sr. Teodoro. Tampoco que se encontrara una tarjeta con la anotación " NUM000 Pozuela", porque esa anotación no se corresponde con nada de lo incautado, y porque no se ha practicado una pericial caligráfica que permita atribuirle la autoría. Tampoco que tuviera el teléfono de Florencio, pues le acompañó a llevar su vehículo al taller. Tampoco que sen encontrara una carta en la que se le coaccionaba por deber un dinero. Considera que esta carta "responde más a que tenía contraída una deuda con alguna de las personas que tenían acceso al garaje".

Sí reconoce que la droga hallada en su domicilio era suya, pero recuerda no se encontró droga en cantidad de notoria importancia ni, como se dice, un arma.

La parte recurrente denuncia que no se han valorado las declaraciones de los agentes globalmente. Alega que incurrieron en múltiples contradicciones y les acusa de mentir. Denuncia que no se haya tenido en cuenta que todos ellos refirieron que desde el mes de octubre de 2021 no habían visto a Jacobo entrar en el garaje, y que algunos de ellos refirieron la pistola no se hallaba a la vista, sino en un altillo, dentro de una caja y metida dentro de un bidón.

Explica que cuando manifestó ante los agentes "me habéis pillado, aprovecharé para desengancharme", fue en relación con la droga que encontraron en el registro de la vivienda de la DIRECCION001, y no en relación con la droga hallada en el garaje. Considera sorprendente que no se haya tenido en cuenta que durante todo el tiempo que Florencio tuvo intervenido su teléfono, no le contactó en ningún momento. También censura que no se haya tenido en cuenta que en su domicilio no se encontró ni un euro, que no tiene cuentas bancarias y que no tiene patrimonio. Considera que no tiene sentido que se concluya que guardaba la droga en el garaje, cuando también se encontró droga en su domicilio. Considera que todo lo anterior demuestra que él no tenía nada que ver con el garaje.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el presente caso se declaran probados por la Audiencia Provincial, en lo que resulta relevante para la resolución del presente recurso, los siguientes hechos:

"Complementando lo referido en el precedente ordinal (I), las investigaciones efectuadas por el EDOA de esta ciudad, respecto a los anteriores acusados y a excepción de Imanol, confluyeron con otras que ya se seguían por el Grupo de Drogas de la Comisaría de Bilbao perteneciente a la Ertzaintza, en las que estarían implicados aludido acusado Imanol y otro llamado Jacobo, al que posteriormente nos referiremos, por lo que a partir de primeros de febrero del 2022, a través del protocolo CITCO, se intercambió información entre ambos cuerpos policiales, empezando a actuar conjuntamente, efectuándose así vigilancias policiales centradas respecto a aludidos acusados Florencio), Imanol) y el también acusado Jacobo), mayor de edad, y con antecedentes penales cancelados.

Los contactos entre Florencio y Jacobo en Bilbao ya se habían detectado policial y previamente el día 10-2-2.022, comenzando a las 13,45 horas en que se reunieron, introdujeron el vehículo de Florencio ( NUM001) en "Talleres José" (ubicado en la calle Calixto Díez) y a continuación ambos montaron en el de Jacobo, un Ibiza negro con matrícula NUM002, estacionando este y sentándose en una terraza de la calle García Rivero, lugar en la que comieron hasta las 16 horas, en que se dirigieron de vuelta a mencionado taller, sentándose ambos en la terraza del bar "Garrote", marchándose posteriormente Florencio en el vehículo de Jacobo en dirección de Burgos.

La de 11-2-2022 cuando, a partir de las 13 horas, efectivos de la Ertzaintza detectaron la llegada de Florencio a Bilbao, conduciendo el vehículo de Jacobo y estacionándole al lado de dicho taller, devolviendo aquel el coche a este, y, ya con el propio de Florencio, este abandonó Bilbao con destino a Burgos.

La del 14-2-2022, cuando Florencio llega a las 13,46 horas a dicha calle Calixto Díez, saca del maletero de su turismo una bolsa de plástico y se la entrega a Jacobo, despidiéndose al cabo de unos minutos y emprendiendo la vuelta Florencio, con dirección a su domicilio en esta provincia.

Y la de 18-2-2022, cuando este llega a las 13,36 a dicha calle, estaciona en las inmediaciones de referido bar "Garrote" y se introduce en su interior, juntándose con Jacobo y otras dos personas, hasta las 14,20 horas en que se separan, permaneciendo Florencio con una de ellas, con la que come en Basauri hasta las 17,20 horas, volviendo ambos a las 17,40 horas al bar "Garrote", donde se juntan con el acusado Imanol, quien extrae del asiento trasero de su turismo ( NUM003) una bolsa blanca con peso, espera a que llegue a él Florencio en su vehículo y se la entrega a través de la ventanilla del conductor, depositándola Florencio en la parte derecha del maletero de su vehículo, abandonando Florencio la ciudad de Bilbao a las 18 horas con destino a su d Siendo detenido Florencio sobre las 20 horas de ese mismo día, como ya se refirió en el precedente ordinal (I), cuando regresaba en el NUM001 de ese viaje a Bilbao de aprovisionamiento, transportando 814,48 gramos netos de anfetamina con una riqueza del 42,18%, sustancia que iba destinada en parte a Ceferino, con quien había concertado verse esa tarde en Valladolid.

No siendo infrecuentes las reuniones mantenidas entre Jacobo y Imanol, concretamente el 21-2-2.022 en el domicilio de Jacobo, sito en la DIRECCION001 de Bilbao.

Las vigilancias policiales también evidenciaron que Imanol acudía con frecuencia a un garaje cerrado, sito en la DIRECCION000 de Bilbao, de cuya llave magnética de acceso también disponía Jacobo, portándola este en un llavero ubicado en un espacio cercano a la caja de cambios del Ibiza negro que él conducía habitualmente, siendo estos acusados quienes utilizaban ese inmueble para almacenar y distribuir las sustancias, de las que luego proveían, entre otros, al resto de acusados.

Cuando se procedió a la detención de Jacobo el 9-3-2.022, se le intervinieron 79,14 gramos netos de cocaína en polvo (con una riqueza del 70,86%), que llevaba ocultos en la zona de la ingle, envueltos en papel aluminio; una tarjeta de Klariona con la anotación " NUM000 PUZELA", referida a la transacción efectuada previamente (el 18-2-2.022) entre este acusado y el también Florencio, quien posteriormente fue detenido sobre las 20 horas de ese mismo día, cuando regresaba de uno de sus periódicos viajes de aprovisionamiento a Bilbao, ciudad en la que contactó con Jacobo y Imanol le entregó la referida bolsa blanca, que contenía 814,48 gramos netos de anfetamina con una riqueza del 42,18%, sustancia que iba destinada en parte al acusado Ceferino, con quien había concertado verse esa tarde en Valladolid.

Y también se le intervino un móvil con número NUM004, con el que había contactado ese mismo día con el acusado Florencio.

En el registro de su domicilio, sito en la DIRECCION001 de Bilbao, se hallaron:

En un armario del salón, un bote con cogollos de marihuana (27,6 gramos netos, con una riqueza del 15,15%) y dos bolsas con bolsitas con auto cierre.

En otro armario, 49,94 gramos netos de cocaína en polvo (riqueza del 73,98%), y 40,78 gramos netos de resina de cannabis.

En un mueble situado a la derecha, 9,83 gramos netos de heroína en polvo, con riqueza del 10,1%. Dos balanzas de precisión.

En la cocina, dentro de la nevera, una caja de cartón con dos bolsas de anfetamina, con 200,91 gramos netos (riqueza del 11,09%) y 10,62 gramos (riqueza del 46,49%), respectivamente.

En el escobero, una bolsa y una caja con peso de 98,9 y 82,26 gramos netos de sustancia de corte.

El valor total de las sustancias incautadas a Jacobo, en la venta al por menor en el mercado ilícito, era de 18.999,44 €.

En el registro del garaje cerrado sito en la DIRECCION000, parcela NUM005, de Bilbao, que era utilizado conjuntamente por Jacobo y Imanol para almacenar y distribuir las sustancias destinadas para su posterior venta, se aprehendieron los siguientes efectos:

En un altillo: bolsas transparentes; dos básculas de precisión con restos de polvo blanco, y un recipiente con residuos del mismo aspecto; dos amasadoras (una de ellas con restos de anfetamina); 12 envoltorios con restos; una carta manuscrita, fechada el 13-6- 2.021, con la mención "A la atención de Jacobo. Limpiabotas"; un bidón de plástico conteniendo un líquido transparente, destinado a preparar sustancias estupefacientes; y un cubo con varias bolsas de polvo blanco (cafeína), cuya finalidad era el corte de la droga.

En una caja, 500,23 gramos netos de cocaína sólida (82,1% de riqueza); y tres placas de resina de cannabis, con un peso neto de 281,2 gramos (riqueza 28,18%).

En un arcón congelador, cuatro paquetes de plástico conteniendo un total de 2.994,63 gramos netos de anfetamina (riqueza del 43,56%); otros tres envoltorios con 1.779,04 gramos netos de la misma sustancia (con riqueza del 13,97%); y otro con 331,13 gramos netos de anfetamina (riqueza del 12,18%).

Por la venta de la MDMA se habría obtenido un precio de 97,72 €; en el caso de la anfetamina 141.483,51 €, de venderse por gramos o 63.157,8 € en la venta al por mayor; el valor de la cocaína, en su venta por gramos era de 46.450,06 euros, y por kilogramos, 18.102,75 €. Mientras que el precio de la resina de cannabis se tasó en 1.838,39 €.

Estos acusados ( Jacobo y Imanol) también guardaban en ese garaje un revólver de retrocarga marca "Amadeo Rossi", calibre 22 Long Rifle, con número de identificación NUM006, que no presentaba los punzonas reglamentarios del Banco Oficial de Pruebas. Su estado de funcionamiento era correcto, por lo que disparaba la munición adecuada a su calibre y características, si bien, por carecer de la pieza delantera que fija el eje del tambor, para efectuar los disparos era preciso inclinar ligeramente el arma hacia el lado derecho. Las cachas originales fueron sustituidas por otras de plástico negro, con el anagrama de la marca "Smith & Wesson".

Y en el mismo lugar también se localizaron 54 cartuchos sin disparar del calibre 22 Long Rifle, en buen estado de conservación y funcionamiento, aptos para ser disparados por cualquier arma de su calibre.

El revólver descrito es un arma de fuego corta, clasificada en la 1ª Categoría, dentro de la clasificación de Armas Reglamentadas, y era poseído por los acusados careciendo de las necesarias licencia de armas y guía de pertenencia, como de cualquier otro permiso o autorización, para la posesión, circulación y transporte de dicha arma.

El acusado Jacobo fue detenido el 9-2- 2.022, y por auto fechado el 10-3-2.022 se encuentra en prisión provisional por esta causa. Es consumidor de sustancias de larga duración, por lo que tiene disminuidas ligeramente sus facultades volitivas. Por propia manifestación, es perceptor de una renta de 500 € mensuales por ser mayor de 50 años, sin que conste acreditado de las actuaciones que realice otro trabajo".

Las alegaciones se inadmiten.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de derecho fundamental se había producido. Señaló que la prueba de cargo practicada era apta y suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente y para concluir, como hizo la Sala de instancia, que el acusado disponía del garaje y de la droga, al mismo nivel que el resto de los acusados que reconocieron los hechos.

Así, subrayó que el Tribunal a quo se había basado, para concluir la participación directa del recurrente en los tres delitos objeto de condena, como coautor, en los siguientes indicios ponderados al efecto: (i) en las declaraciones testificales de los distintos agentes de la Guardia Civil y de la Ertzaintza, sobre las investigaciones y actuaciones llevadas a cabo por los mismos y la ocupación de las sustancias estupefacientes, (ii) la documental integrada por las grabaciones de las conversaciones telefónicas mantenidas por los acusados, (iii) el resultado de la entrada y registro, (iv) el informe pericial sobre las características y el peso de las sustancias intervenidas, (v) el informe balístico sobre el arma, (vi) la declaración de los coacusados Imanol y Florencio, y (vii) la declaración del propio recurrente, quien no ofreció una explicación racional que justificara los indicios existentes en su contra.

El Tribunal de apelación señaló que de los anteriores medios probatorios resultaban los siguientes datos y/o indicios: (i) que el vehículo Seat Ibiza, color negro, era el vehículo que habitualmente utilizaba el acusado, (ii) que en el anterior vehículo se encontró una llave de acceso al garaje, idéntica a la utilizada por los otros acusados, (iii) el hallazgo en el garaje de una carta manuscrita dirigida a él, (iv) los frecuentes contactos entre el recurrente y Florencio, (v) que en el momento de la detención se le ocupó una tarjeta con la anotación " NUM000 Puzela" que se relaciona con la transacción de droga efectuada ese día, (vi) la coincidencia entre los anagramas que contenían los paquetes de drogas aprehendidos en el garaje y los ocupados al acusado Ceferino al ser detenido, (vii) la falta de medios económicos para poder adquirir drogas, al ser el recurrente perceptor de una ayuda mensual que no supera los 500 euros.

El Tribunal Superior de Justicia consideró que los anteriores indicios permitían concluir la actuación conjunta de los acusados y la directa relación del recurrente con la droga, en cantidad de notoria importancia, y con el arma que también se encontró durante el registro en el garaje. Destacó que la Sala de instancia había indicado los indicios en que asentó su convicción sobre la relación del recurrente con las sustancias estupefaciente intervenidas, y su concreto papel dentro de la operación, cumpliendo así con el requisito formal que exige la prueba indiciaria.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, con lo que no cabe estimar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos, y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial, la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, el resultado del registro domiciliario y de las conversaciones telefónicas, así como las señaladas periciales, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a la declaración del recurrente.

También debe ratificarse el juicio de inferencia realizado por las Salas sentenciadoras en relación con la consciente y voluntaria participación del recurrente en los hechos. Con todos datos señalados por la Sala de apelación, apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que el acusado pertenecía a un grupo criminal dedicado a la venta de droga resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado. La remota eventualidad de que el acusado fuese ajeno a los hechos -teniendo en cuenta principalmente que fue visto por los agentes entrando en el garaje y que disponía de unas llaves propias-, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia.

El recurrente insiste en que tales indicios son insuficientes, empleando una metodología fragmentaria que no valora en su conjunto la idoneidad de los mismos. Análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios que, como dijimos en las SSTS 33/2011, de 26-1, 5883/2009, de 8-6, 527/2009, de 25-5, puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. La fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS 631/2013, de 7-6, 136/2016, de 24-2 que se citan por la STS 714/2018, de 16-1-19).

El recurrente cuestiona también la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

También se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El motivo segundo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 21. 2º del Código Penal.

A) El recurrente alega que debió aplicarse una atenuante muy cualificada de drogadicción, al haber quedado perfectamente acreditado que es politoxicómano de larga duración. Sostiene que una drogadicción como la suya, de larga duración, produce necesariamente el deterioro de la personalidad psicofísica del agente y disminuye de forma notoria la capacidad de auto regulación, pudiendo incluso llegar a degenerar en una enfermedad mental.

B) Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

C) El Tribunal Superior de Justicia, ratificando los argumentos esgrimidos por el tribunal de instancia, consideró que no concurrían los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante de drogadicción como muy cualificada, al no haber acreditado el recurrente una intensa afectación de sus capacidades intelectivas y volitivas en el momento de suceder los hechos. Señaló que al haberse acreditado únicamente la condición de toxicómano de larga duración del acusado, pero no la afectación de las capacidades, solo podía apreciarse una atenuante analógica, como hizo el órgano a quo.

La respuesta del Tribunal Superior es acertada y merece refrendo en esta instancia.

Hemos señalado en la STS nº 747/2011, de 1 de junio, que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece con la intensidad que se reclama.

Procede, pues, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: