Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 683/2024 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.- Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los dos primeros motivos de recurso, ya que, verificado su contenido, se constata que ambos coinciden en denunciar la vulneración de ciertos preceptos procesales que, a juicio del recurrente, conllevarían la nulidad de la prueba en que se basa su condena.

A) El recurrente afirma, en el motivo primero, que se ha vulnerado lo dispuesto por el art. 449 ter LECrim, al haberse practicado la prueba preconstituida del menor sin observar la necesaria contradicción, puesto que se realizó a presencia del Juez y Fiscal, sin realizarse en Cámara Gesell y sin intervención de la defensa.

Ya en el motivo segundo, denuncia la vulneración del principio de unidad de acto, para lo que señala que ningún impedimento había para que el menor declarase en el plenario el primer día del juicio, como no fuera porque se supiera que el menor no se había preparado la declaración o que era reticente a declarar. Añade que nadie solicitó la suspensión del juicio, sino que fue acordada por el Tribunal mediante una resolución que cuestionaría su imparcialidad, y cita el contenido de los arts. 744, 745 y 746 LECrim.

Seguidamente, reproduce el contenido del art. 851.1 LECrim, y argumenta que, en el caso, el testimonio del menor no contó con corroboración alguna en cuanto a la realidad de los hechos enjuiciados, entendiendo que debe prevalecer su versión exculpatoria, pues concurrían motivos espurios, invocando la conflictividad del divorcio y la mala relación existente entre los progenitores.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que, durante el año 2017, el menor Dimas., nacido el NUM000-2009 y que contaba con ocho años de edad, se encontraba en el domicilio paterno, sito en la localidad de DIRECCION000, junto a su hermana Soledad., nacida el NUM001-2002, también menor de edad en esa época, su padre, la pareja de su padre y los hijos de ésta, conviviendo en el mismo domicilio en ocasiones el acusado Jesús Carlos.

El acusado se encargaba del cuidado de los niños y, en lo que concierne a Dimas., le ayudaba a hacer los deberes, solía ducharle e incluso dormía con él algunas noches cuando el menor sufría pesadillas.

En diversas ocasiones, cuando el acusado bañaba a Dimas., se metía con él en la bañera desnudo y, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, le manoseaba en su zona genital, le cogía la mano y le hacía que le tocara el pene y en alguna de esas ocasiones, al menos en tres ocasiones, le penetró analmente.

En otra ocasión, estando en el dormitorio de un hijo de la pareja de su padre, el acusado besó a Dimas. en la boca, apartándole éste porque le dio mucho asco.

En otras ocasiones, el acusado le metía el pene en la boca a Dimas. para que le hiciera felaciones y aunque el menor le decía que no quería hacerlo, el acusado continuaba con su acción.

Estos episodios se repitieron durante al menos un año, no contando nada el menor por miedo a lo que pudiera hacerle el acusado.

Finalmente, con motivo de un nuevo encuentro con el acusado en agosto de 2020, el menor se decidió a contarle lo sucedido a su hermana y a su tía Cecilia., y al ser informada por su hija, la madre del menor Elisabeth. interpuso denuncia policial por estos hechos en fecha 16-09-2020.

El recurrente, como vemos, reclama la nulidad de la principal prueba de cargo, como es el testimonio del menor-perjudicado, alegando la violación de diversos preceptos procesales, al margen de cuestionar la valoración que de dicho testimonio se habría efectuado por la Sala sentenciadora.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en el previo recurso de apelación. Sobre la primera cuestión, el Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente las decisiones del Tribunal sentenciador, estimó que no había base para declarar la nulidad interesada por el recurrente, no advirtiendo indefensión alguna que justificase tal pretensión.

En concreto, sobre la alegada vulneración del art. 449 ter LECrim, subrayaba la Sala de apelación que el alegato no podía prosperar, puesto que: i) la reforma de este precepto se produjo a raíz de la LO 8/2021, de 4 de junio, mientras que el proceso se incoó en el año 2020, practicándose la exploración del menor en marzo de 2021, con lo que la norma no estaba vigente; ii) la defensa no alegó nada al respecto durante la fase de instrucción, ni tampoco en la fase intermedia, limitándose a solicitar la declaración del abuelo del menor; iii) el Ministerio Fiscal, como cuestión previa, interesó que se practicase la declaración del menor en el plenario (lo que fundamentó en el hecho de que la prueba preconstituida no se ajustó al art. 449 ter LECrim por no encontrarse en vigor y en la falta de contradicción), a lo que se accedió por la Magistrada Presidenta, que acordó que comenzaría el juicio y que se suspendería por dicha circunstancia, para continuar en una ulterior sesión; iv) que la mentada reforma trata de evitar la victimización del menor, si bien permite a la Autoridad Judicial acordar que su declaración se practique en el plenario cuando, como en el caso, se pida por una de las partes y se estime necesario; y v) que, conforme con todo ello, el menor declaró en el plenario, asistido de psicóloga y pudiendo las partes preguntar directamente al mismo, precisamente, a solicitud de la defensa, que invocó que el menor contaba ya con 14 años.

De la misma manera, el Tribunal ad quem rechazó el alegato del aquí recurrente por el que se denunciaba la vulneración del principio de unidad de acto, señalando que era inviable, tan pronto como al inicio del juicio oral, el Ministerio Fiscal planteó y propuso la citación del menor para su exploración en el acto del juicio oral, cuestión a la que no sólo no se opuso la defensa, sino que se adhirió expresamente. Esto motivó que por el Tribunal se admitiese dicha prueba al amparo del art. 703 bis LECrim, y dado que el menor no estaba citado para ese acto, se acordó celebrar una segunda sesión. Todo ello, como se explicita, sin que por la defensa se invocara nulidad alguna, como no se opuso, ni formuló protesta por la suspensión del juicio por vulneración del principio de unidad de acto, siendo claro, además, que dicho principio cuenta con excepciones, como las contempladas por los arts. 745 y 746 LECrim (citados por el recurrente), así como por el planteamiento de cuestiones previas al amparo del art. 786.2 LECrim, según autoriza el art. 788 LECrim, como norma general de aplicación a todos los procedimientos, tal y como aquí ocurrió.

Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. El recurrente insiste en que la falta de observancia de los preceptos procesales señalados debería conducir a la nulidad de la principal prueba de cargo, si bien no combate eficazmente lo señalado por el Tribunal Superior de Justicia para descartar estos mismos alegatos. Por el contrario, los mismos son mera reiteración del previo recurso de apelación, lo que no se ajusta al nuevo régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal introducido por la reforma operada por la Ley 41/2015, que generalizó la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Y es que, como hemos señalado con reiteración -vid. STS 628/2020, de 20 de noviembre, con cita de la STS 476/2017, de 26 de junio-, en este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Dicho esto, no podemos sino avalar la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia a estas cuestiones. En lo que respecta a la práctica de la prueba preconstituida de la exploración del menor que se reclama, debe indicarse que, como hemos afirmado en nuestra STS 558/2023, de 6 de julio: "La reciente reforma de la LO 8/2021, 4 de junio, se ha ocupado de la regulación de lo que se ha denominado la escenografía del examen judicial del menor víctima de un delito. Así se desprende del art. 449 ter de la LECrim . (...)

Más allá del carácter imperativo que se desprende de su literalidad ("...acordará en todo caso") y del destacado papel que el nuevo precepto atribuye a los equipos psicosociales, lo cierto es que la menor edad de catorce años conoce tramos biológicos que no pueden ser asimilados en su tratamiento. Lo mismo es predicable de los distintos grados de discapacidad que pueden condicionar un testimonio. La voluntad uniformadora del legislador y el rígido tratamiento formal que sugiere la exclusión de cualquier margen de modulación que pueda acordar el Juez no puede ser interpretada como una invitación a desplazar principios estructurales del proceso penal en favor de exigencias formales. De ahí que cualquier desarrollo formal de la prueba que, con vocación adaptativa a las circunstancias del caso, ofrezca un motivado equilibrio entre la protección del menor o discapacitado y la irrenunciable salvaguarda de los principios de contradicción y defensa, debería superar el test de la validez probatoria.

La voluntad legislativa de evitar, siempre y en todo caso, la presencia del menor en el plenario ver reforzado su mensaje a la vista del contenido del párrafo segundo del art. 703 bis de la LECrim , cuya redacción ha sido también añadida por la LO 8/2021, 4 de junio: "en los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad".

Da la impresión de que la declaración del menor en el plenario se convierte en un efecto indeseable por el legislador. Qué duda cabe que la intervención del menor en el acto del juicio oral, respondiendo a preguntas cruzadas de acusación y defensa, puede acarrear importantes inconveniencias que han de ser evitadas. Pero esa evitabilidad no debería convertirse en una regla general que aparte al órgano decisorio, siempre y en todo caso, de la privilegiada y enriquecedora fuente que ofrece el principio de inmediación.

El último párrafo del art. 703 bis de la LECrim debilita el mensaje inicial que convierte la excepcionalidad abanderada en los preceptos anteriores en una posibilidad condicionada a la solicitud de cualquiera de las partes: "...la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

En definitiva, la presencia de un menor de edad víctima, como en el presente caso, de un delito contra la indemnidad sexual exigirá del Tribunal un examen ponderativo del impacto que esa presencia en el plenario puede acarrear a su formación integral. El llamamiento judicial a declarar como testigo no puede asumir como efecto inevitable asociado a su práctica la victimización secundaria del menor de catorce años, la que conduce a la constante evocación de un doloroso recuerdo que, a buen seguro, tendrá efectos perjudiciales para su formación integral.

Pero ese esfuerzo ponderativo no debería unificar en el mismo tratamiento todos los tramos de edad que preceden a los 14 años. Tampoco puede convertir la excepción -la virtualidad probatoria de lo declarado en fase sumarial- en regla general, frente al significado de la prueba practicada en el plenario. La decisión de declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada, pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte. Serán las circunstancias del caso las que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección del menor, deberá alzaprimar los principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales".

La parte recurrente insiste en que, conforme al art. 449 ter LECrim, la prueba preconstituida no se practicó correctamente, pero no desacredita lo razonado por el Tribunal Superior de Justicia, máxime cuando tal defectuosa práctica lo que motivó fue, precisamente, que se practicase en el plenario la exploración del menor, incluso admitiendo la formulación de preguntas directas por las partes, siendo esta la prueba de cargo valorada en orden a justificar su condena.

Lo expuesto es, pues, plenamente conforme con la jurisprudencia de esta Sala sentada en, entre otras, las SSTS 742/2017, de 16-11; 568/2018, de 8-11; 639/2018, de 17-12, respecto de los casos en los que es posible prescindir de la declaración o exploración del menor en el plenario, sustituyéndola por el visionado de la grabación de la exploración realizada en la fase de instrucción.

En todas ellas, después de examinar la cuestión y señalar la correcta forma de proceder, se afirma de modo claro que, como regla general, la prueba consistente en la declaración testifical de los menores víctimas de los hechos, debe ser practicada mediante su exploración o declaración en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, y solo cuando esta forma de proceder esté desaconsejada en atención a la preservación de la salud psíquica del menor, suprimiendo los riesgos ciertos de victimización secundaria del mismo, generalmente acreditados mediante un informe pericial médico, es lícito acudir a la prueba preconstituida, procediendo entonces al visionado y audición de la grabación de la exploración que haya sido realizada correctamente en sede de instrucción, dirigida por el Juez, con el concurso de expertos y con presencia y posibilidad de intervención de las partes. Si bien, se advierte en esas sentencias que no es lícito convertir la excepción en regla general, de forma que solo se podrá prescindir de la declaración directa en el plenario cuando esté suficientemente justificado.

Lo mismo cabe decir en cuanto a la respuesta dada para rechazar la alegada vulneración del principio de unidad de acto. Como expone el Tribunal Superior de Justicia, y no se cuestiona por el recurrente, la decisión de suspensión de la primera sesión del juicio estuvo motivada por la necesidad de practicar en el plenario la exploración del menor (no constando citado el menor para ese acto y visto el modo en que se acordó su práctica, con la asistencia de la psicóloga), siendo que la defensa se adhirió expresamente a lo solicitado, no formulando protesta alguna ante la decisión del Tribunal.

En su consecuencia, ningún obstáculo procedimental impide la toma en consideración de una declaración prestada con todas las garantías en el plenario y que, por lo dicho, precisaba de la celebración de una sesión adicional, contando el acusado con la preceptiva asistencia letrada, que manifestó su conformidad con la admisión de la prueba, que finalmente se produjo previa suspensión de las sesiones del plenario sin oposición de la defensa. Con todos estos datos, no discutidos por el recurrente, la decisión adoptada aparece enteramente ajustada a los criterios legales y jurisprudenciales apuntados y no puede estimarse arbitraria, como tampoco resulta justificada la concurrencia de indefensión alguna capaz de justificar la nulidad que se predica de la prueba.

En efecto, porque tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa, y para ello, es imprescindible que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95, 09/2002 de 6.5 , 141/2005 de 6.6 , 62/2009 de 9.3 , 160/2009 de 29.6 , 25/2011 de 14.3).

D) Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la otra cuestión suscitada, por la que se discute la correcta valoración del testimonio del menor, y que, en puridad, pese a que se invoca el cauce casacional del art. 851.1 LECrim, guardaría relación con una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, pues lo que se alega es la insuficiencia de la prueba de cargo para justificar su condena.

De nuevo, los alegatos son mera reproducción de los deducidos en el recurso de apelación, siendo rechazados los mismos por el Tribunal Superior de Justicia, que señaló que la Audiencia había valorado correctamente el testimonio del menor, poniéndolo en relación con la anterior exploración instructora, y con lo declarado por otros testigos, expresando las razones por las que concluye la credibilidad del primero.

Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, destacando: i) que la madre y hermana del menor confirmaron que éste les relató los abusos sufridos y la alteración del mismo, por ejemplo, cuando en agosto de 2020 tuvo que ver de nuevo al acusado, así como que éste se encargaba de ducharle y atenderle por la noche; ii) que la declaración del padre del menor y su compañera carecía de verosimilitud, destacando el rechazo de éstos hacia el menor y su hermana, así como el desinterés mostrado por la familia paterna en cuanto a los abusos sufridos por el menor, puesto también de manifiesto por el tío paterno; iii) que, pese a que la tía del menor negó en el plenario haberse percatado de incidente alguno en el mes de agosto y que no le escuchó gritar, ratificó que aquél le manifestó que había sido objeto de tocamientos ese día, y no supo explicar la contradicción con lo declarado por ésta en la Instrucción, donde admitió que le oyó gritar cuando el acusado se metió con él en la piscina, y que ella y su padre le dijeron que se fuera de la casa; y iv) que la escasa edad del menor a la fecha de los hechos explicaba el silencio que mantuvo sobre los abusos y que sintiera temor hacia el acusado, aunque solo conviviera con él durante los fines de semana.

Asimismo, hacía hincapié la Sala de apelación en la cumplida corroboración que el testimonio del perjudicado recibía de otros medios de prueba, como la testifical de su madre y hermana, o incluso por la reacción inmediata del niño cuando se produjo el incidente de agosto de 2020, como elementos periféricos que avalarían la fiabilidad y credibilidad de su relato, destacando lo inmotivado del alegato del recurrente, por el que sostenía que el menor fue preparado para dicha declaración, máxime, se dice, cuando ningún motivo de recurso se interpuso en orden a denunciar la vulneración de la presunción de inocencia.

Todo ello, al margen de incidir, de un lado, en que era irrelevante que el menor pudiera haber tenido acceso a pornografía, ya que lo relatado por éste no sugería ningún relato cinematográfico o de otra índole, sino unas experiencias vividas y recordadas con las dificultades inherentes a esa remembranza en el juicio oral. Y, de otro, en que la negativa del menor a interactuar con las psicólogas y que determinó la imposibilidad de emitir un informe de credibilidad, en nada obstaba a la correcta valoración del testimonio del menor, prestado en el juicio oral y con plenas garantías de contradicción, al margen de que no se trataba de una prueba imprescindible para valorar la fiabilidad de dicho testimonio, como labor que corresponde al Tribunal de instancia.

Avalaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, expuso cumplidamente las razones por las que confirió plena credibilidad al menor-víctima, señalando que aportó una riqueza de detalles, especialmente relevante si se tenía en cuenta que los hechos sucedieron cuando tenía 8 años y que declaró en el plenario varios años después de sucedidos. Pese a ello, se dice, no ya sólo concretó los detalles de los distintos ataques a su libertad sexual perpetrados por el acusado, sino también las circunstancias concurrentes en cada ocasión, ofreciendo detalles que individualizaban los episodios, sin incurrir en contradicción relevante alguna.

De la misma manera, la Sala sentenciadora descartó que concurriese la motivación espuria apuntada por la defensa, que aducía que el menor actuó con la finalidad de romper su relación con su padre y evitar que continuara cumpliéndose el régimen de visitas. Aspectos que fueron rechazados, ya que, siendo cierto que la relación del menor con su padre no era buena, la prueba practicada reveló que el régimen de visitas se interrumpió al año siguiente de los hechos y que éste no veía a sus hijos desde el año 2020, no haciendo reclamación alguna para que se cumpliera el régimen de visitas, y, por tanto, cuando se interpuso la denuncia, no existía ningún riesgo de que se reanudara el régimen de visitas.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba personal adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Y es que lo que se cuestiona nuevamente por éste es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

También dijimos en la STS 773/2013, de 21 de octubre, que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre)".

Por lo demás, con independencia de lo aducido por el recurrente, nada apunta a que el Tribunal no valorase correctamente el informe pericial o los testimonios aludidos, al concluir que el de la víctima era creíble y contaba con suficiente corroboración, y, además, es al Tribunal al que corresponde efectuar la debida valoración de tal testimonio, procediendo recordar que, como tenemos declarado, el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim) . Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08). Se trata, por tanto, de un instrumento destinado a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y puede ser, incluso, tenido como innecesario si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios, no lo considera preciso ( STS 370/2018, de 19 de julio).

En el caso, el recurrente insiste en que el informe pericial no informó sobre la credibilidad del relato del menor, pretendiendo así poner en duda el criterio del Tribunal, lo que es contrario a la jurisprudencia de esta Sala, que reiteradamente ha señalado que "el peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor establece, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo, fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002, de 10 de septiembre. 255/2002, de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo)" ( STS 204/2024, de 5 de marzo).

Lo mismo cabe decir respecto de la respuesta dada en orden a rechazar la concurrencia de las motivaciones espurias que se predican respecto del menor. Como pone de manifiesto el Tribunal Superior de Justicia, y no se combate en el recurso, la prueba practicada desacreditaba tales motivaciones, no apreciándose ninguna circunstancia que desvirtuase la credibilidad y fiabilidad apreciada en el relato del menor.

En este sentido, conviene precisar que, según hemos declarado en, entre otras, la STS 79/2016, de 10 de febrero, la comprobación de la credibilidad subjetiva, desde el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad.

Asimismo, como ha señalado reiteradamente esta Sala (SSTS 609/2013, de 10 de julio; o 898/2016, de 30 de noviembre, entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima. De hecho, este parámetro de la ausencia de móviles espurios, atiende a las relaciones existentes con carácter previo a la comisión delictiva, pues lógicamente la actividad delictiva, conlleva ordinariamente un deterioro y degradación de las mismas ( STS 348/2023, de 11 de mayo).

En conclusión, las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En el tercer motivo, único que resta por analizar, se alega la infracción del principio (sic) del Juez imparcial.

A) Como desarrollo del motivo, el recurrente denuncia la falta de imparcialidad del Tribunal sentenciador, para lo que expone que resultó sorpresivo que se pospusiera la declaración de la víctima, practicándose más de un mes después, permitiendo así que el menor volcase todas sus fantasías sexuales (pues estaba acostumbrado a ver películas pornográficas) carentes de cumplida corroboración, y propiciando así que las garantías objetivas del procedimiento no se hayan respetado, como no era precisa la presencia de ningún tercero para efectuarle las preguntas, tal y como proclama el art. 449 ter LECrim, hecho que por sí solo destruiría la garantía del juicio justo.

B) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, la referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 y 155/2002, de 22 de julio, F. 2).

Por otra parte, la necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra" ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que, aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre 2001, caso Kizilöz contra Turquía ; en la STEDH de 25 julio 2002, caso Perote Pellón contra España , y en la STEDH de 17 de junio de 2003 , caso Pescador Valero contra España ).

La misma línea ha seguido nuestro Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: "Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

C) El recurrente alega, de nuevo, la vulneración del derecho a un órgano judicial imparcial, lo que fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia, que consideró que ninguno de los aspectos indicados en el previo recurso de apelación resultaba atendible a los efectos pretendidos.

En concreto, subrayaba la Sala de apelación que, más allá de aquellos extremos invocados (errónea valoración del testimonio del menor, existencia de motivaciones espurias, imposibilidad de realizar preguntas directas al menor, etc.) que ninguna relación guardaban con la pretendida violación del derecho a un Juez imparcial, la queja del recurrente se ceñía a la decisión del Tribunal sentenciador de suspender las sesiones del juicio para practicar la declaración del menor-perjudicado en el plenario.

Siendo así, indicaba el Tribunal ad quem que, sobre la suspensión del juicio, procedía remitirse a lo ya indicado para desestimar el alegato, sin perjuicio de incidir en que la definitiva fecha fijada para la continuación del juicio (más allá de que nada se manifestó acerca de que superarían los 30 días, computando los hábiles), se observaba que fueron preguntadas las partes al fin de la primera sesión, rechazando las fechas propuestas del 9 de junio (expresando la defensa que no podía por razones profesionales) y del 12 de junio (por razones similares), con lo que se señaló el día 23 de junio con la aquiescencia de todas las partes.

Además, y en todo caso, el Tribunal Superior argumentaba que, conforme al análisis de la valoración de la prueba efectuada por la Sala sentenciadora, no cabía concluir la invocada vulneración del derecho a la imparcialidad judicial.

Vistos los razonamientos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia, así como los argumentos que sustentan el presente motivo, hemos de concluir que el mismo deviene improsperable por las siguientes razones.

En primer lugar, hemos de incidir en la corrección de la respuesta dada por la Sala de apelación, pues, efectivamente, lo que se pone de manifiesto por el recurrente para justificar la pretendida pérdida de imparcialidad en la Sala de instancia guarda exclusiva relación con la decisión de suspender el juicio para la toma de declaración del menor en el plenario, como decisión enteramente correcta y que contó con la aquiescencia de la propia defensa, tal y como hemos señalado anteriormente.

Por lo demás, ciertamente la jurisprudencia de esta Sala tiene una doctrina consolidada en la cual ha destacado la necesidad de que el papel del Presidente del Tribunal encargado del enjuiciamiento conserve y observe una imparcialidad durante el desarrollo del juicio oral, de manera que bajo ningún concepto pueda aparentarse un prejuicio sobre los hechos, un anticipo de su decisión. Esta exigencia de imparcialidad se extiende tanto en el comportamiento a la hora de dirigir el juicio oral, como en la formalización de preguntas, al amparo del artículo 708 de la Ley procesal penal ( STS 27/2019, de 24 de enero).

Si bien, en un recto entendimiento, tampoco el recurrente justifica o acredita circunstancia alguna de la que se pueda derivar un apartamiento del Tribunal de su deber de neutralidad, menos aún por la admisión de la práctica de una prueba en los términos señalados y que, por lo dicho, resulta enteramente ajustada a los criterios legales y jurisprudenciales apuntados.

Partiendo de tales premisas, y a falta de mayor concreción, no podemos poner tacha alguna a la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia, cuando expone que, desde la doctrina de esta Sala Segunda relativa al derecho a la imparcialidad judicial, la actuación del Tribunal sentenciador no desbordó las previsiones legales. Y es que no apreciamos que tomase partido por alguna de las partes, como no exteriorizó una posición del Tribunal tendente a cooperar al éxito de la pretensión acusatoria, y consiguientemente, no se perdió esa imparcialidad, como, por otra parte, lo demuestra el análisis ponderado de todas las pruebas practicadas de cargo y descargo.

En efecto, según se ha razonado al examinar los anteriores motivos de recurso, a la hora de valorar la prueba, el Tribunal de instancia examina y analiza exhaustivamente y con rigor las pruebas de que se dispuso para llegar a la convicción de que resultaron acreditados los hechos por los que se formulaba acusación. De hecho, la lectura de la sentencia de instancia pone de manifiesto que la Audiencia explica razonada y razonablemente el porqué del pronunciamiento condenatorio, dando cumplida respuesta a todas y cada una de las pretensiones de la defensa.

Por lo demás, son ajenas al derecho invocado las restantes alegaciones contenidas en el motivo, incluidas aquellas que se refieren al modo en que se practicó la declaración del menor en la vista oral, con la asistencia de una psicóloga. Esta circunstancia, como tampoco el hecho de que eventualmente las preguntas al menor se efectuasen a través de dicha profesional (cosa que niega el Tribunal Superior de Justicia), no vulnera el derecho de defensa invocado, como factor integrante del proceso justo, con todas las garantías, que prescribe y ampara la Constitución. Por el contrario, lo que advertimos es que se trata de una cuestión que parece que no se denunció en el momento procesal oportuno, como era el propio acto del juicio. En consecuencia, como dijimos en nuestro ATS 2153/2010, de 4 de noviembre (en un supuesto donde se denunciaba la existencia de irregularidades en la práctica de unas declaraciones), no cabe apreciar la vulneración de derechos fundamentales determinante de nulidad, al no poderse apreciar indefensión o perjuicio para el recurrente, puesto que estuvo asistido de Letrado y no manifestó en forma alguna su discrepancia con lo actuado.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: