Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8031/2023 de 06 de junio del 2024

ÚNICO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula por "error en la apreciación de la prueba" (sic), al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que no ha quedado acreditado que vendiera sustancia estupefaciente a Concepción.

A su juicio, esta testigo incurrió en varias contradicciones entre las manifestaciones efectuadas en sede policial y en fase judicial.

Por otro lado, sostiene que esta transacción no pudo ser observada por los agentes de policía.

Asimismo, considera que los hechos serían atípicos por cuanto la sustancia vendida a Concepción era inferior a la mínima dosis psicoactiva. Sostiene que se le intervino una papelina que contenía 0,077 gramos de heroína con una pureza del 8,9 % lo que suponía un total de 0,0068 gramos de principio activo.

Finalmente, considera que su identidad verdadera es la de Ángel y no la de Juan Francisco "identidad que en su época conflictiva utilizó en España" (sic).

Sostiene que se trata de una persona integrada en la sociedad y que se mantiene al margen del "mundo de la droga" (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, tras la modificación efectuada por el Tribunal Superior de Justicia, que Juan Francisco, con NIE NUM000 nacido el NUM001.87 en Ruanda, mayor de edad, y sin antecedentes penales.

El acusado, en el domicilio en el que reside sito en la DIRECCION000 de Madrid, se dedica a la distribución para el consumo de terceras personas de sustancia estupefaciente.

Por tal motivo dicho domicilio fue sometido a distintas vigilancias que dieron como resultado la intervención de las dosis que los compradores acababan de adquirir en el mismo.

En base a ello solicito mandamiento de entrada y registro que se acordó por auto de este Juzgado con fecha 27.9.19.

Practicada dicha entrada y registro se intervino una bolsa de plástico blanda con restos en los que no se detectan sustancias, una balanza de la marca Tanita con restos y una botella de plástico blanco con tapón morado y etiqueta comercial de Amonicado de la Marca Latuna conteniendo un líquido que analizado resulto ser amoniaco.

Los compradores y la sustancia que acababan de adquirir se relacionan a continuación:

Concepción 0,077 gramos de heroína con una pureza de 8,9% lo que suponen 0,0068 gramos de heroína pura.

Gregoria 0,176 gramos de heroína con una pureza de 12,0% lo que supone 0,021 gramos de heroína pura.

Cipriano 0,0119 gramos de cocaína con un 49,1% de pureza del 12% lo que supone 0,058 gramos de cocaína pura.

Clemente 0,070 gramos de heroína al 8,9% lo que hace un total de 0,006 gramos de heroína pura.

Constantino 0,109 gramos de cocaína al 60,8% o1 que hace un total de 0,066 gramos de cocaína pura.

Damaso 0,115 gramos de cocaína al 36,8% lo que suponen 0,042 gramos de cocaína pura.

David 0,058 gramos de cocaína pureza del 34,5% lo que hace un total de 0,020 gramos de cocaína pura.

Justa bote 0,067 gramos de heroína al 14,0% de pureza lo que hace un total de 0,009 gramos de heroína pura.

El total de la heroína intervenida asciende a 0,0428 gramos y de la cocaína a 0,186 gramos.

El factum concluye con la afirmación de que "la heroína tiene un valor aproximado en el mercado de 59,64 euros el gramo y la cocaína de 60,08 euros el gramo".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia se remitió a la argumentación expuesta por la Audiencia Provincial que valoró como prueba de cargo:

- La declaración del agente de Policía Nacional nº NUM002 quien relató que participó en la investigación de los hechos desde el primer momento. El agente expuso que se emitieron diez actas de incautación de sustancia estupefaciente que estaban relacionadas con el domicilio sito en la DIRECCION000, de Madrid. En este sentido, el agente expresó que los compradores entraban en el portal y, dado que la puerta tenía un cristal, pudieron observar cómo giraban hacia la izquierda hacia donde vivía el recurrente y realizaban la compraventa de sustancia. Asimismo, el agente expuso que, en alguna ocasión, pudieron observar que el recurrente recibía a los compradores en el portal.

- La declaración del agente de Policía Nacional nº NUM003 quien relató que solo intervino en dos actas de aprehensión, concretamente, las correspondientes a los días 9 y 10 de octubre.

- La declaración del agente de Policía Nacional nº NUM004 quien expuso que participó en la diligencia de entrada y registro en la que se encontraron varios billetes por valor de 250 euros y un cajón con recortes de plástico y una balanza de precisión.

- La declaración de la testigo Concepción quien relató que compraba droga en la vivienda sita en la DIRECCION000, concretamente, en un bajo en el que residía una persona de origen africano. Sobre esta cuestión, la sentencia de la Audiencia Provincial precisó que, en el curso de la vigilancia efectuada el día 6 de septiembre de 2019, los agentes observaron que Concepción llegaba a la citada vivienda, que el recurrente le abría la puerta y que, tras ello, fue interceptada portando sustancia que, tras el oportuno análisis, resultó ser 0,077 gramos de heroína con una pureza del 8,9%.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, hemos declarado que "la percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo" ( STS 65/2020, de 20 de febrero).

Por otro lado, tampoco podemos admitir las alegaciones sobre un supuesto error en la identificación del recurrente.

El Tribunal Superior de Justicia precisó que el recurrente también utilizaba la identidad de Ángel. Sobre esta cuestión, concluyó que el informe lofoscópico emitido por la Guardia Civil (folios 107 y 108) acreditó que la impresión dactilar del dedo índice de la mano derecha que constaba en el documento de identificación dactilar y seguimiento del detenido se correspondía con una impresión dactilar obtenida en sede judicial a nombre de Ángel.

Finalmente, debemos inadmitir las alegaciones sobre la atipicidad de la conducta relacionada con el principio de insignificancia.

Sobre esta cuestión, hemos mantenido en la STS 580/2017, de 20 de julio, que "en la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa.

Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero -son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión.

La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril; 985/1998, de 20 de julio; 789/99, de 14 de abril; 1453/2001, de 16 de julio; 1081/2003, de 21 de julio; y 14/2005, de 12 de febrero). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre; 1889/2000, de 11 de diciembre; 1591/2001, de 10 de diciembre; 1439/2001, de 18 de julio; y 216/2002, de 11 de mayo)".

En el presente caso, como argumentó el Tribunal Superior de Justicia, las cantidades intervenidas -concretamente, 0,0428 gramos de heroína pura y 0,186 gramos de cocaína pura- superan las mínimas dosis psicoactivas establecidas por esta Sala y, por tanto, colman las exigencias de tipicidad del artículo 368 del Código Penal.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: