Auto Penal 1087/2022 del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1769/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El motivo primero se interpone, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de la presunción de inocencia ( artículo 24 de la Constitución Española y artículo 6.2 del Convenio de Roma de 1950).

A) La parte recurrente alega que la denegación de la prueba que propuso en apelación, en concreto la declaración testifical de Rodolfo (el cliente, preso en Picassent, al que se le pretendía hacer llegar la droga), vulnera su derecho de defensa y le produce indefensión. Explica que lo que se pretendía es que este testigo declarara sobre su condición de toxicómano y sobre si la droga iba a ser consumida exclusivamente por él. Sostiene la relevancia de la anterior testifical, al haberse realizado, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, la siguiente manifestación en sentencia: "se desconoce la condición de toxicómano del destinatario de la droga intervenida al acusado, no existiendo garantía de que fuera a ser consumida por el interno receptor directo de la misma". Afirma que la prueba no pudo proponerse en primera instancia porque los extremos referidos por la Audiencia no fueron objeto de debate y fueron mencionados por primera vez en sentencia.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Además, el motivo de casación por denegación de prueba, previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que requiere, para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

C) La Audiencia Provincial declara probados, en síntesis, los siguientes hechos:

1. Octavio, abogado de profesión, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, convino con uno de sus clientes, Rodolfo (interno en el módulo 23 de centro penitenciario de Picassent) la entrega de heroína; y el acusado, sobre las 18:15 horas del día 7 de septiembre de 2020 llevaba en su poder 6,35 gramos y una pureza de 24% de dicha sustancia, en dos sobres de plástico ocultos entre los folios de la documentación que pretendía entregar a Rodolfo, siendo detectado en el control que se le realizó a Octavio en el Centro Penitenciario citado.

2. La heroína, sustancia incluida en el Anexo I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, tenía un precio en el segundo semestre de 2020, en el mercado ilícito, de 286,73 euros.

Las alegaciones se inadmiten.

La prueba testifical no fue propuesta por la parte recurrente en el escrito de conclusiones provisionales, para su práctica en el acto del juicio oral, aun cuando el recurrente tuvo posibilidad de hacerlo, sin que pueda alegarse, teniendo en cuenta el estrecho margen de actuación reconocido en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la necesidad de su propuesta deriva de los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y sin que, en consecuencia, la denegación de la prueba en los términos expuestos, le haya causado a la parte indefensión. Además, el recurrente no justifica cumplidamente la idoneidad objetiva de la prueba o la transcendencia de tal denegación para alterar la calificación jurídica de los hechos y, en consecuencia, el fallo de la sentencia.

Debe recordarse que la indefensión constitucionalmente relevante supone la necesidad de fundamentar la potencial relevancia de los medios de prueba propuestos y denegados para alterar el sentido de la decisión judicial ( SSTC. 70/2002 de 3-4, 115/2003 de 16-6). Por ello, para la estimación de una queja fundada en una vulneración al derecho constitucional de prueba, es preciso presentada en la forma y momento legalmente establecidos; acreditar la idoneidad objetiva de la diligencia solicitada, y alegar sobre la trascendencia de su denegación para alterar el fallo ( STC 115/2003 de 16-6). La falta de la actividad probatoria denunciada ha de traducirse en una efectiva indefensión, esto es que sea "decisiva en términos de defensa" ( STC 79/2002 de 8-4), tarea cuya carga recae en quien lo alegue y no en su examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 147/2002 de 15-7, 142/2003 de 14-7).

También hemos dicho en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: "esta Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, o 545/2014, de 26 de junio), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Teniendo en cuenta lo anterior, la decisión adoptada aparece enteramente ajustada a los criterios legales y no puede estimarse arbitraria.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal, y por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 21.7 del Código Penal.

A) El recurrente considera que debió aplicarse el subtipo atenuado del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal. Sostiene para fundar su alegación: i) que es abogado de profesión, ii) que tenían todos antecedentes penales cancelados y que no eran por delitos contra la salud, iii) que estaba recibiendo amenazas y coacciones, iv) que se trata de una situación totalmente aislada, v) que colaboró con la justicia, vi) que mostró su arrepentimiento, y vii) que carece de peligrosidad.

La parte recurrente también considera que debió aplicarse la atenuante de confesión. Afirma que reconoció los hechos y confesó desde el primer momento, y que colaboró con los funcionarios de prisiones que estaban de servicio en este momento. Recuerda que también reconoció los hechos posteriormente, en su declaración policial, y ante el juez instructor, mostrando en esos dos momentos un profundo arrepentimiento, así como en el acto del juicio oral. Sostiene que fue un reconocimiento pleno, sin ambigüedad, que le hace acreedor de la atenuante de colaboración de la justicia como muy cualificada.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El motivo no puede prosperar.

El Tribunal Superior descartó que los hechos probados pudieran dar lugar a la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del C.P. Subrayó que los hechos en ningún caso podían considerarse de menor entidad porque el recurrente había aprovechado su condición de letrado y la visita a un cliente que se hallaba preso en un centro penitenciario, para entregarle dos sobres de plástico conteniendo heroína. También destacó el riesgo que comporta la distribución de la droga en un centro penitenciario, al ser posible su difusión y que, en todo caso, no constaban en el factum circunstancias personales del acusado que revelen una menor entidad del hecho.

La respuesta de la Sala de apelación es correcta y merece refrendo en esta instancia. Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas; debiendo destacarse, particularmente, que respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Si bien, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

En el presente caso, los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de droga intervenida, pues la actuación del acusado representó un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública, máxime si se tiene en cuenta que el recurrente pretendía su introducción en un Centro Penitenciario. La sustancia heroína que se le ocupó excedía del acopio medio de un consumidor para un período de cinco días, que, según Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 18 de octubre de 2001, es de 3 gramos.

Por otra parte, en lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. Además, estas se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( SSTS 46/2015, de 10 de febrero, o 769/2017, de 28 de noviembre). Nada de esto nos consta. Precisamente son las circunstancias personales del recurrente, principalmente el aprovechamiento de su condición de letrado, y su falta de necesidad de vender droga, lo que hace que nos encontremos ante un supuesto de especial y significativa relevancia.

En definitiva, no concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado.

D) El recurrente reclama la apreciación de la atenuante de confesión, al menos de forma analógica. Esta cuestión ya fue planteada en el previo recurso de apelación, siendo rechazada.

El Tribunal Superior, ratificando la decisión de la Audiencia Provincial, inadmitió la aplicación de la citada atenuante porque la conducta del recurrente fue descubierta en un control del centro penitenciario, lo que supone reconocimiento tuvo lugar cuando la investigación judicial ya se encontraba encauzada, y porque en todo caso el reconocimiento no fue total. Recordó que el acusado, tal y como se hace constar en la sentencia de instancia, llegó a plantear la posibilidad de apreciar el delito en grado de tentativa, manifestando que él únicamente colaboró con otros que le suministraron la droga para hacerla llegar a su cliente.

De lo anteriormente expuesto resulta que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia razonó, de forma racional y suficiente, que no concurrían en el caso los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para estimar la concurrencia de la atenuante de confesión, ni siquiera como analógica. El recurrente insiste en que su actuación sirvió para restaurar el orden jurídico perturbado. Sin embargo, la respuesta del Tribunal Superior es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene declarado la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1). En el presente caso el recurrente fue interceptado en un control del centro penitenciario, intentado introducir la droga que pretendía entregar al cliente con el que iba a reunirse. Teniendo en cuenta lo anterior, la confesión realizada por el acusado supone un reconocimiento de lo obvio, que en ningún caso puede dar lugar a una atenuación de la pena.

Respecto de la posible aplicación de la atenuante, como analógica, hemos sostenido que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aun cuando no sea exigible una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 19/2016, de 26 de enero, entre otras muchas y con mención de otras).

Procede, por lo expuesto, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: