Auto Penal 23/2023 del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3623/2022 de 07 de diciembre del 2022

ÚNICO.- Como único motivo de recurso se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 154 del Código Penal.

A) Argumenta el recurrente que ha sido condenado indebidamente como autor de un delito de riña tumultuaria por el mero hecho de no haber podido condenarle por un delito de lesiones, lo que entra en contradicción con la STS 1180/2009, de 18 de noviembre, que proclama que se trata de "un delito que presenta una naturaleza autónoma que no debe ser aplicada con carácter subsidiario en aquellos casos en los que no pueda probarse la autoría de las lesiones o el homicidio, sino sólo en aquellos otros en los que pueda acreditarse la participación en la riña, con generación de peligro concreto".

A su vez, sostiene que tampoco se ha acreditado la concurrencia de los elementos que integran el delito de riña tumultuaria, dado que no existe prueba de que participase en la riña y los propios Magistrados concluyen que existen dudas sobre la presencia de los mismos jóvenes en la pelea de las 3:30 horas.

Finalmente, discute la imposición de una pena de un año de prisión, en tanto que no sería clara su participación en la riña, ni en las lesiones, como tampoco del uso de navajas u otros medios contundentes.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) En el supuesto de autos, se declara probado en la sentencia de instancia, en síntesis, que Ángel Jesús, Amadeo, Andrés, Aquilino y Armando, sobre la 1:30 horas del día 19 de enero de 2018, fueron filiados por agentes de la Policía Nacional junto al bar DIRECCION000, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, junto con Calixto y Carlos, por haberse iniciado una discusión.

Sobre las 3:30 horas del día 19 de enero de 2018, se produjo un enfrentamiento entre varias personas provistas de palos, piedras y botellas a la salida del Bar DIRECCION001, sito en la CALLE001 de Madrid, en el que participó Ángel Jesús.

Edemiro sufrió esa noche lesión en el ojo izquierdo, que requirió para su sanidad de tratamiento quirúrgico, consistente en sutura de lesión del ojo izquierdo que tardó en curar 45 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, de los cuales estuvo hospitalizado y habiendo ocasionado la perdida (sic) funcional de la visión del ojo izquierdo (25 puntos totales de secuelas).

Carlos sufrió esa noche herida incisa en forma de "C" en rama mandibular y pabellón auditivo izquierdo, que requirió para su sanidad tratamiento médico, consistente en sutura de herida con seda quirúrgica, tardando en curar 10 días de los cuales 3 impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedando como secuela una cicatriz de 4 centímetros en rama mandibular izquierda (1 punto).

Carlos sufrió esa noche contusión en el brazo izquierdo, que requirió para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 2 días de los cuales 1 impeditivo para sus ocupaciones habituales.

El recurrente plantea varias cuestiones que requieren un trato diferenciado. De entrada, alega la existencia de infracción de ley, para lo que discute la subsunción de los hechos probados en el delito de riña tumultuaria por los motivos que expone, lo que parece que no fue suscitado en el previo recurso de apelación.

Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Al margen de lo anterior, estos alegatos tampoco pueden prosperar, de entrada, porque los mismos entran en contradicción con el factum, donde se expresa que "sobre las 3:30 horas del día 19 de enero de 2018, se produjo un enfrentamiento entre varias personas provistas de palos, piedras y botellas a la salida del Bar DIRECCION001, sito en la CALLE001 de Madrid, en el que participó Ángel Jesús".

En definitiva, los hechos declarados probados, que en el cauce casacional por infracción de ley nos vinculan, contienen los elementos propios del delito por el que ha sido condenado el recurrente, no advirtiéndose error de subsunción alguno en los términos pretendidos, en tanto que, como razonaba la Audiencia Provincial, en el caso no fue posible determinar la participación del aquí recurrente en las lesiones sufridas por los perjudicados, sino sólo su participación en la riña, en la que intervinieron una pluralidad de personas y se hizo uso de medios o instrumentos que ponían en peligro la vida o integridad de las personas, pero sin que se pudiese precisar quién fue el agresor de cada cual.

Lo expuesto es, pues, plenamente conforme con la jurisprudencia de esta Sala que, a propósito del delito de riña tumultuaria, tiene dicho con reiteración en, entre otras, la STS 1180/2009, de 18 de noviembre, que: "conviene recordar que en el art. 154 del CP se castiga a quienes "riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas". Esa es la acción típica, de suerte que el hecho se agota con la simple participación en la riña, poniendo en peligro los bienes jurídicos que el precepto acota. Se trata, por tanto, de un delito en el que el injusto no va más allá de la generación de peligro, al margen de las efectivas lesiones que pudieran provocarse. No estamos en presencia, claro es, de un delito de sospecha, a manera de forzado expediente para sancionar en los casos de desconocimiento de quién hubiera sido el autor de las heridas ocasionadas en el tumulto. Hablamos de un delito que presenta una naturaleza autónoma que no debe ser aplicada con carácter subsidiario en aquellos casos en los que no pueda probarse la autoría de las lesiones o el homicidio, sino sólo en aquellos otros en los que pueda acreditarse la participación en la riña, con generación de peligro concreto. En nuestra sentencia 486/2008 11 de julio-, con cita expresa de las SSTS 703/2006, 3 de julio y 513/2005, 22 de abril , recordábamos que el delito previsto en el art. 154 del CP configura un delito de simple actividad y de peligro concreto caracterizado por la concurrencia de los elementos siguientes: a) que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados. Por lo tanto la agresión personal y directa o, incluso, formando causa común dos sujetos contra un tercero, no pueden entenderse incluidas en este precepto, sino en los correspondientes de lesiones; b) que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424), esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual; c) que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes; d) así las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Ha de entenderse todos los que hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos, caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado. Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieran usado esos elementos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de su grupo sí los utilizó (cfr. STS 86/200, 31 de enero), bien entendido que cuando se produce el resultado lesivo, tienen preferencia en su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca el causante de la lesión".

D) Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la segunda cuestión suscitada, como es la atinente a la insuficiencia de la prueba de cargo practicada para justificar su condena y que, pese al cauce casacional invocado del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, lo que se sostiene es una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

En este sentido, el recurrente reitera los mismos argumentos que efectuase en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, subrayando que no cabía tachar de ilógica la inferencia de la Sala de instancia a propósito de la participación en los hechos del recurrente, sobre la base de su identificación y detención -junto con el menor no enjuiciado en la causa- por los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos, ambos manchados de sangre y presentando el recurrente un corte en su mano; así como por su previa filiación, a la 1:30 horas de la madrugada del 19 de enero de 2018, junto a otros cinco jóvenes, a la salida del bar DIRECCION000, situado a muy poca distancia del lugar donde, sobre las 3:30 horas, entre varias personas provistas de botellas, palos y machetes.

Sentado lo anterior, razonaba la Sala de apelación, por una parte, que múltiples medios de prueba acreditaban su participación en ambos incidentes y el concreto uso de cinturones, palos, botellas y machetes, pues: i) el testigo Hipolito admitió que se opuso a los otros jóvenes con el cinturón, lo mismo que Carlos y Calixto, sin poder precisar qué hizo cada uno de los otros, sino solo que portaban botellas, palos y machetes; ii) el dueño del bar DIRECCION001, sin poder ver las caras de los chicos, confirmó asimismo que estaban lanzando botellas y piedras que cogían de un contenedor cercano; iii) la testigo -trabajadora del bar DIRECCION000- explicó que los implicados eran muy jóvenes -entre 17 y 18 años- y que manejaban cinturones y un botellazo; y iii) Calixto, en su declaración sumarial -introducida válidamente al amparo del art. 730 LECrim- aseveró que en la agresión participaron los mismos seis que fueron previamente identificados por la policía a la 1:30 horas.

Por otro, que no ocurría lo mismo respecto de los otros dos acusados, los cuales presentaron prueba de descargo de haber llegado a su casa con anterioridad a la hora de las agresiones y de haber permanecido en ella. Por tanto, como se explicita por el Tribunal Superior, las manifestaciones de algunos testigos hicieron dudar a la Sala de instancia sobre la participación en los hechos de los demás acusados, pero no así en cuanto al apelante, respecto del que se pudo acreditar un hecho objetivamente corroborante, como era su presencia, poco después de la reyerta, a una distancia de no más de 800 metros con signos perfectamente congruentes de haber participado en la misma y sobre los que no ofreció ninguna explicación convincente.

Avalaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, destacaba que, por más que no pudiese determinarse la concreta participación del hoy recurrente en las lesiones -ya que no se realizó prueba de ADN que determinase la procedencia de la sangre que éste presentaba en su mano-, ninguna duda cabía albergar en cuanto a su participación en la riña, como tampoco respecto de su concreto conocimiento del uso de los medios indicados. Máxime, se dice, por cuanto las diferentes lesiones se produjeron en dos momentos distintos, las de Carlos fueron las primeras y, a raíz de las mismas, salieron los demás partícipes, blandiendo cinturones, después, cuando ya estaban huyendo los testigos, se produjo la agresión a Edemiro.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Sin que se discuta por el recurrente su presencia en el lugar de los hechos en las circunstancias expuestas, ni su previa identificación con motivo del incidente ocurrido escasas horas antes, con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que el recurrente participó en la reyerta tumultuaria, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose la Sala de instancia de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al mismo.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de su participación en los hechos que le venían siendo imputados, y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras los indicios tomados en consideración para así concluirlo y los motivos por los que rechazan su versión exculpatoria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria, sin que éste, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

En este caso, y frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes y de los testigos presenciales, avalado por los datos objetivos indicados, capaces de sustentar su presencia en los dos altercados que se produjeron esa misma madrugada, subrayando en este sentido las Salas sentenciadoras que, al margen de que no pudiese concretarse su participación en los concretos actos lesivos, era patente su intervención en ambos enfrentamientos y su conocimiento mismo acerca del empleo de armas e instrumentos peligrosos y, por ende, de su participación en el delito de riña tumultuaria por el que ha sido condenado.

El recurrente insiste en que tales indicios son insuficientes, empleando una metodología fragmentaria que no valora en su conjunto la idoneidad de los mismos. Análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios que, como dijimos en las SSTS 33/2011, de 26-1, 5883/2009, de 8-6, 527/2009, de 25-5, puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. La fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS 631/2013, de 7-6, 136/2016, de 24-2 que se citan por la STS 714/2018, de 16-1-19).

En el caso, tal y como señalaba el Tribunal Superior de Justicia con solventes argumentos, nada apuntaba a la veracidad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, pretendiendo desvincularse de la reyerta ocurrida a las 3:30 horas, pues la valoración conjunta de las restantes pruebas e indicios relacionados con el recurrente revelaban lo contrario, no habiendo ofrecido el acusado explicación convincente alguna al efecto.

Se impone, pues, recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

En definitiva, el recurrente discrepa de la interpretación de esta prueba, pero no demuestra arbitrariedad alguna, ni combate eficazmente los razonamientos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar estos alegatos. Por el contrario, los mismos son mera reiteración del previo recurso de apelación, lo que no se ajusta al nuevo régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal introducido por la reforma operada por la Ley 41/2015, que generalizó la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Como hemos señalado con reiteración -vid. STS 628/2020, de 20 de noviembre, con cita de la STS 476/2017, de 26 de junio-, en este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Dicho esto, no podemos sino avalar la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia a estas cuestiones. Pese a lo afirmado por el recurrente, por las Salas sentenciadoras no se albergó duda alguna a propósito de los hechos por los que fue condenado el recurrente, descartándose, asimismo, por el Tribunal Superior de Justicia las objeciones que ahora se reiteran en orden a cuestionar dicho reconocimiento, sobre lo que, como vemos, no se justifica arbitrariedad alguna, como única circunstancia que podría generar su tacha casacional.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

E) Finalmente, el recurrente centra su queja en la incorrecta individualización de la pena de prisión impuesta, lo que también fue rechazado por la Sala de apelación que, por una parte, destacaba que la Audiencia Provincial justificó cumplidamente las razones por las que consideró que la pena de prisión impuesta era la más proporcionada a la entidad de los hechos, atendiendo, de un lado, a la gravedad de la riña en sí misma considerada y la culpabilidad que denotaba el haber vuelto, tras la primera intervención policial, a atacar a las personas con las que se había tenido el primer enfrentamiento; y de otro, a la especial peligrosidad de las armas utilizadas en la riña -armas blancas o botellas- que desembocaron en gravísimas lesiones.

De nuevo, los razonamientos del Tribunal Superior merecen refrendo, al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a avalar los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia para fijar las penas a imponer y su concreta extensión, atendiendo a las circunstancias concurrentes, tal y como dispone el art. 66.1.6º CP; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

El recurrente insiste en su propia versión exculpatoria, descartada con solventes argumentos por el Tribunal Superior de Justicia. Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos indicados signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar lo contrario, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: