Auto Penal 22/2023 del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1673/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso de denuncia, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción de los artículos 24.1 y 2 y 9.3 de la Constitución Española, por vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", respecto de la reiteración de proposiciones sexuales y respecto de las circunstancias que justifican la individualización de las penas conforme al artículo 72 del Código Penal.

A) Como desarrollo del motivo, el recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba insuficiente, sin perjuicio de indicar que la sentencia de la Audiencia Provincial incurre en un patente error, al considerar que la invocación de la doctrina del error se efectuó respecto de los hechos relacionados con Sebastián., pues se refería a los de Urbano.

Dicho esto, sostiene que, conforme a la valoración de la prueba que efectúa, sólo consta probado que los presuntos ofrecimientos reiterados a Sebastián. se tuvieron que producir en un período máximo de 4 días naturales y que no se describen las escenas en que tuvieron lugar -salvo el episodio de los calzoncillos, completamente novedoso-; lo que, a su entender, justifica la no acreditación de un hecho -la reiteración de ofrecimientos- que ha servido para agravar su culpabilidad.

Subsidiariamente a lo anterior, considera que no puede atenderse a ninguna de las circunstancias expuestas en la sentencia de instancia para imponerle unas penas de dos años y tres meses de prisión, por las razones que expone, por lo que las mismas deberían reducirse al mínimo legal.

Finalmente, aduce que ninguna proposición efectuó al menor Urbano., en tanto que el propio Sebastián. admitió que se limitó a contarle al anterior el ofrecimiento que le realizó el acusado, siendo que Urbano. fue quien, interesado por la oferta, le pidió el teléfono del acusado y contactó con él.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Por otro lado, el artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

C) En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que Modesto, en fecha no determinada, pero durante los primeros meses del año 2018 conoció al menor Sebastián., intercambiando ambos sus teléfonos tras coincidir en un parque.

Sebastián. contaba por aquel entonces con 16 años al haber nacido el día NUM000 de 2001.

A partir de ese momento y durante las semanas sucesivas, Modesto y Sebastián. quedaron en un número indeterminado de ocasiones, en todo caso en más de diez, viéndose en las cafeterías o bares cercanos al domicilio del acusado, sito en la CALLE000 nº NUM001 de esta ciudad.

En esos encuentros Modesto pagaba siempre la consumición de ambos e incluso le daba algo de dinero a Sebastián. para tabaco y otros gastos, proponiéndole Modesto pintar una pared de la terraza de su finca a cambio de una cantidad de 70 euros, en fecha no concretada pero cercana a la primavera de 2018.

El acusado sabía que Sebastián. era menor de edad pues así se lo había dicho éste.

En una de dichas citas y habiendo ya Sebastián. terminado el trabajo de pintura encomendado, Modesto le confesó que era homosexual, manifestándole aquél que no le importaba su orientación sexual siempre y cuando no se le insinuara a él.

Pese a ello, Modesto, en las ocasiones sucesivas en que quedaron, le propuso pagarle para que le hiciera una felación o para que le penetrara, negándose siempre Sebastián. a ello.

Ante la insistencia del acusado y dado que necesitaba el dinero para sus gastos en tabaco y marihuana, Sebastián. consintió un día en subir al último tramo de las escaleras de acceso a la terraza y permitió que Modesto le viera en calzoncillos y a que le tocara de manera fugaz por encima de la ropa en la zona de los genitales, entregándole luego una cantidad indeterminada de dinero.

No obstante, ante la negativa de Sebastián. a mantener relaciones sexuales con Modesto con acceso carnal o bucal a cambio de precio, éste le pidió que le pusiera en contacto con algún amigo suyo que sí estuviera dispuesto a llevarlas a cabo a cambio de dinero, circunstancia que aquél comentó con su amigo, Urbano., de 15 años al haber nacido el NUM002 de 2003, y al que Sebastián. dijo que el acusado le pagaría si dejaba que le hiciera una felación o si accedía a penetrarlo analmente.

Así las cosas, en fecha no determinada, pero en torno a los meses de octubre o noviembre de 2018, Urbano., que necesitaba dinero para comprar marihuana y para sus gastos, llamó al acusado diciéndole que Sebastián. le había dado su número, quedando en verse en el patio de la finca de Modesto.

Cuando bajó Modesto a la calle, ambos se dirigieron a un bar cercano en el que el estuvieron tomando una consumición y conversando durante unos minutos, explicándole el acusado al menor que le pagaría 20 euros si dejaba que le hiciera una felación, subiendo juntos después hasta el terrado de la finca, accediendo Urbano. efectivamente a que el acusado le realizara dicha felación, entregándole éste 27 euros.

En aquella cita, única vez en que se ven, Urbano. le dijo al acusado que tenía 18 años, sin que éste hiciera ninguna averiguación acerca de si esa era su verdadera edad, resultándole indiferente si en realidad era o no mayor de edad.

Modesto ha consignado antes del juicio la suma de 1.300 euros.

El recurrente plantea dos cuestiones que requieren un trato diferenciado. En primer lugar, alega, de nuevo, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo suficiente de su participación en los hechos por los que ha sido condenado.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de las víctimas, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

Para el Tribunal Superior, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, sin perjuicio de advertir, de entrada, que ninguna equivocación se advertía en la sentencia de instancia en lo concerniente al examen del posible error del recurrente en relación con la edad de los menores. Por el contrario, se dice, el órgano a quo expuso las razones por las que consideró que el acusado conocía que ambos perjudicados eran menores de 18 años.

Particularmente, continuaba razonando la Sala de apelación que, respecto de Sebastián. resultaba obvio su conocimiento acerca de su minoría de edad, puesto que así se lo comunicó el menor y se reconocía por el propio acusado, tratándose, pues, de un dato incontrovertido que no precisaba de mayores explicaciones. Mientras que, a propósito de Urbano., la Audiencia realizó un análisis pormenorizado de los motivos que llevaron a considerar que, pese a que el menor admitió en el plenario que le manifestó que tenía 18 años, el recurrente debía conocer que era menor de edad y que lo que hizo fue colocarse en una situación de ignorancia deliberada, destacando: i) que físicamente su apariencia no era la de un joven de 18 años, como se pudo observar en su declaración instructora, tratándose de un joven imberbe al que el propio acusado llamaba "pelao", que en su lenguaje equivalía a "chaval"; ii) también se expresaba de forma equivalente a un adolescente de su edad, no observándose la madurez de una persona de 18 años, extremo que debía conocer el acusado, al ser propietario de una peluquería que regentaba su sobrino de 18 años; y iii) finalmente, el hecho de que se trataba de un amigo de Sebastián., con quien iba al colegio, debió alertarle sobre su verdadera edad, pese a lo cual, decidió continuar con su propósito.

Dicho lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia hacía hincapié, asimismo, en la corrección de los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia acerca de los dos extremos indicados en el recurso. Por una parte, sobre la pluralidad de proposiciones efectuadas a Sebastián., subrayaba que las mismas resultaba acreditadas por medio de su testimonio, donde relató cómo el recurrente le insistió en que le daría dinero si le dejaba efectuarle una felación o una penetración anal, lo cual hizo en "multitud de ocasiones" y no solo en cinco, como se afirmaba en el recurso, lo que aparecía avalado por el hecho de que, cansado el recurrente de que Sebastián. no le hiciese caso, le instase a que se lo pidiera a algún amigo.

Esta conclusión se estimó por la Sala de apelación enteramente lógica, pues así se comprendería que Sebastián. se lo dijese a Urbano. y que, además, llegase al conocimiento de dos menores compañeras de Urbano. en el colegio. Y es que, como se explicita, los testimonios de los perjudicados merecieron plena credibilidad para el Tribunal de instancia, siendo reiterados desde el inicio de las actuaciones ante la Policía, relatando los hechos enjuiciados, de modo espontáneo, reflejo de vivencias propias y sin atisbo alguno de la concurrencia de móviles espurios, pues no fueron los menores los que denunciaron, sino que fue la Directora del Centro educativo la que se lo comunicó a los padres de los menores, tras enterarse a través de esas dos amigas de Urbano. y que, paralelamente, corroboraron tales extremos. Por todo ello, se dice, resultaba lógico y coherente concluir que el recurrente solicitó a Sebastián. favores sexuales a cambio de dinero de manera reiterada hasta que finalmente obtuvo su objetivo en la persona de Urbano.

Finalmente, descartaba el Tribunal de apelación las objeciones del recurrente a propósito de la aceptación del ofrecimiento efectuada por Urbano., en tanto que, de conformidad con lo expuesto, la iniciativa desde el principio fue del recurrente que, al ver que Sebastián. no accedía, le instó a que consiguiese que algún amigo suyo accediese a sus pretensiones. Siendo así, razonaba la Sala que en modo alguno cabía concluir que la iniciativa fuese de Urbano., pues difícilmente podía ser así cuando éste no lo conocía, ni lo había visto nunca.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en las declaraciones de los perjudicados, corroboradas por prueba testifical y parcialmente por el testimonio del acusado -en cuanto a las entregas de dinero efectuadas a Sebastián. y las relaciones sexuales mantenidas con Urbano.-, que fueron consideradas por el Tribunal a quo como subjetivamente creíbles, objetivamente verosímiles y convincentes, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos por los que resultó condenado, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Lo que se cuestiona nuevamente por éste es la credibilidad que el juzgador otorga a las víctimas, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllas y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

También dijimos en la STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, que el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

Por lo demás, el recurrente, que no discute en esta instancia los razonamientos esgrimidos por ambas Salas sentenciadoras para excluir la existencia de error alguno padecido sobre la real edad de Urbano., trata nuevamente de rebatir las conclusiones relativas a la existencia de una pluralidad de ofrecimientos efectuados a Sebastián. y sobre la inexistente iniciativa de Urbano. a mantener las relaciones sexuales, lo que fue motivadamente rechazado por ambas Salas sentenciadoras a la luz del testimonio de los menores y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

El recurrente discrepa de la interpretación de esta prueba, pero no demuestra arbitrariedad alguna, como no combate eficazmente los razonamientos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar estos alegatos. Por el contrario, los mismos son mera reiteración del previo recurso de apelación, lo que no se ajusta al nuevo régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal introducido por la reforma operada por la Ley 41/2015, que generalizó la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Como hemos señalado con reiteración -vid. STS 628/2020, de 20 de noviembre, con cita de la STS 476/2017, de 26 de junio-, en este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Dicho esto, no podemos sino avalar la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia a estas cuestiones. Pese a lo afirmado por el recurrente, para las Salas sentenciadoras no existió ninguna contradicción esencial y relevante en el testimonio de Sebastián. en cuanto a la reiteración de ofrecimientos, como no se estimó tampoco relevante el hecho de que el otro menor fuese quien finalmente contactó con el recurrente para aceptar el ofrecimiento, pues en nada obsta esta circunstancia a la tipicidad del delito por el que ha sido condenado, tan pronto como se constata que éste mantuvo relaciones sexuales con el menor a cambio de cierta cantidad de dinero.

En efecto, respecto del delito de corrupción de menores del art. 188.4 CP, hemos declarado en nuestras SSTS 181/2021, de 2 de marzo, y 446/2020, de 15 de septiembre, que: "Este nuevo tipo penal fue introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y como explica su Exposición de Motivo tuvo por finalidad llevar "a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea".

Pues bien, el nuevo tipo sanciona al "cliente" que mediante remuneración o promesa mantenga relaciones sexuales con un menor de edad, agravándose la pena cuando el menor no hubiere cumplido los 16 años. Atendiendo a su literalidad y al bien jurídico protegido en este nuevo tipo penal no se sanciona una abstracta conducta de promover o facilitar la prostitución del menor, sino la más concreta de solicitar, aceptar u obtener una relación sexual con menor a cambio de precio o promesa, de ahí que sea irrelevante que el menor en cuestión haya ejercido con anterioridad la prostitución".

D) Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la otra cuestión suscitada, como es la atinente a la incorrecta individualización de las penas de prisión impuestas, lo que fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia, tan pronto como la sentencia de instancia expuso cumplidamente los motivos por los que consideró que las penas impuestas eran proporcionadas a la entidad de los hechos, sin que pudiesen prosperar los alegatos deducidos por el recurrente.

De un lado, sobre la reiteración de proposiciones sexuales al menor Sebastián., dado que esta circunstancia se tuvo por acreditada, según lo dicho al resolver el anterior motivo de recurso. De otro, porque de la misma manera se probó la especial vulnerabilidad del menor Urbano. por el reciente fallecimiento de su madre, lo que supuso una especial atención en el Centro educativo respecto del mismo, como confirmaron la directora y la educadora del Centro.

La respuesta del Tribunal de apelación es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a confirmar la pena de prisión impuesta, dados los alegatos de la parte recurrente y las circunstancias concurrentes; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En este sentido, el Tribunal sentenciador no sólo subsumió la conducta del recurrente en el art. 188.4, párrafo primero, CP (incluso respecto del menor Urbano., al no poder tener por probado que el acusado tuviese exacto conocimiento de que tenía menos de 16 años, aunque sí de su minoría de edad), sino que, además, impuso una pena situada en la mitad inferior del rango punitivo ex art. 66.1.1º CP, como consecuencia de la concurrencia de una circunstancia atenuante, justificando la exacerbación de la pena impuesta en atención a: i) la reiteración en la petición de prácticas sexuales a cambio de precio, en el caso de Sebastián., así como a la vulnerabilidad de Urbano. al tiempo de los hechos, derivada de la pérdida reciente de su madre y el hecho de que llegase a aceptar la proposición del acusado; ii) la diferencia de edad entre el acusado y los menores, así como el hecho de que ambos eran consumidores de marihuana al tiempo de los hechos y, al menos en el caso de Sebastián., el hecho de que el acusado sufragaba parte de sus gastos; y iii) la circunstancia de que el acusado solicitó expresamente a Sebastián. que le proporcionara contactos de otros menores dispuestos a mantener relaciones sexuales con él a cambio de precio, llegando a lograr su propósito en el caso de Urbano.

En el caso, el recurrente insiste en la errónea valoración de dos de las circunstancias ponderadas en orden a individualizar las penas impuestas -ausencia de reiteración de proposiciones sexuales y de vulnerabilidad de Urbano.-, lo que fue descartado por el Tribunal Superior de Justicia con solventes argumentos, y, por lo demás, como recordábamos en la reciente STS 444/2020, de 14 de septiembre, con cita de otros precedentes ( SSTS 603/2014, de 23 de septiembre; y 52/2017, de 3 de febrero), no existe un derecho del condenado a que su pena sea impuesta en el tramo mínimo de la prevista en el tipo penal, aunque el tribunal debe expresar motivadamente el ejercicio de la individualización de la pena, explicando el porqué de su imposición al hecho declarado probado y a la subsunción realizada. Aspectos estos que la sentencia de instancia aborda con suficiente detalle.

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

En consecuencia, las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo se interpone, al amparo de los artículos 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los artículos 21.6 y 66.2 (sic) del Código Penal.

A) Argumenta el recurrente que debió apreciarse una atenuante de dilaciones indebidas, atendida la escasa complejidad de la instrucción y la paralización del procedimiento durante 20 meses, dado que: desde que se iniciaron las actuaciones con el atestado de 17 de mayo de 2019 y hasta la fecha del auto de admisión de la prueba de 10 de enero de 2020, transcurrieron 8 meses; y desde esta fecha y hasta la celebración del juicio el día 21 de septiembre de 2021, se produjo la suspensión de la vista por dos ocasiones -la primera por el Estado de alarma y la segunda por el confinamiento del testigo Sebastián.-.

B) La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

C) La cuestión ya fue planteada en la instancia y en apelación, siendo rechazada en ambas instancias. La Audiencia Provincial denegó su petición al considerar que no cabía apreciar que en el procedimiento se hubiere producido ninguna paralización relevante, destacando, entre otros hitos procesales: el dictado de auto de incoación de fecha 6 de junio de 2019; el dictado de auto de 3 de octubre de 2019, de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado (tras dejar sin efecto la incoación de Sumario, acordada por auto de 20 de julio de 2019); la presentación de escrito de acusación del Ministerio Fiscal el 23 de octubre de 2019; el dictado del auto de apertura de juicio oral de 7 de noviembre de 2019; la presentación del escrito de defensa el 16 de diciembre de 2019 y la posterior remisión a la Audiencia Provincial el día 18 de diciembre de 2019; el dictado de auto de 11 de enero de 2020 para la admisión de pruebas; los dos señalamientos acordados para la celebración del juicio oral, plenamente justificados; y, finalmente, la tramitación de la cuestión suscitada por el órgano enjuiciador, que planteó la posible calificación de los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del art. 183.3 CP, con la consiguiente devolución de las actuaciones al Juzgado de Instrucción para su acomodación al procedimiento Sumario Ordinario, lo que fue rechazado, previa audiencia de las partes, evitándose así la evidente dilación que esta decisión comportaría para la causa ( SSTS 591/2021 y 608/2021).

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente el anterior pronunciamiento, destacaba que, siendo la principal queja del recurrente la relativa a las sucesivas suspensiones del juicio oral, en modo alguno las mismas fueron motivadas por causa injustificada e imputable a la Audiencia Provincial. En definitiva, no podía observarse en el caso una dilación extraordinaria en los dos años de duración del procedimiento que justificara la apreciación de las dilaciones indebidas reclamadas.

Nuevamente la decisión del Tribunal de apelación resulta ajustada a la jurisprudencia de esta Sala que, para la apreciación de las dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

A su vez, debe recordarse (vid. STS 705/2020, de 17 de diciembre) que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud".

Partiendo de las anteriores consideraciones, observamos que, en el caso, el recurrente alude a la existencia de dos períodos de paralización: el primero, desde el 17 de mayo de 2019 -fecha del atestado- y hasta el 10 de enero de 2020 - fecha del auto de admisión de pruebas-. Período en que, amén de fijado incorrectamente -ya que debe comenzar a computarse desde el dictado del auto de incoación de Diligencias Previas de 6 de junio de 2019-, como hacía constar la Audiencia Provincial, no se produjo ninguna paralización del procedimiento, pues durante el mismo se practicaron las diligencias de instrucción pertinentes y se verificaron cuantos trámites integran la fase intermedia del procedimiento, su recepción y reparto en la Audiencia Provincial, y, finalmente, el dictado de auto de admisión de pruebas.

Lo mismo cabe advertir respecto del segundo período de paralización señalado, donde, de nuevo, observamos que las dos suspensiones del juicio oral, aun ajenas a la defensa, venían impuestas por razones de cumplimiento de la legalidad - suspensión de señalamientos por razón de la declaración del Estado de alarma- o por imposibilidad sobrevenida -enfermedad y aislamiento de uno de los perjudicados por coronavirus-; al margen de que tampoco se produjo una paralización total de procedimiento, en tanto que, asimismo, se resolvió sobre la posibilidad de devolver las actuaciones al Juzgado de Instrucción para su tramitación como Sumario Ordinario, lo que, como advertía la Sala de instancia, sí que podría haber originado una importante dilación en la tramitación y enjuiciamiento de la causa.

Se alza ahora el recurrente contra este último razonamiento, afirmando que la STS 591/2021, de 2 de julio, confirmó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas que se postula. Alegato que deviene inasumible, tan pronto como advertimos que la cita de esta sentencia por el Tribunal de instancia se hizo a los únicos efectos de apoyar su argumentación a propósito de las dilaciones originadas por la tramitación de cuestiones relacionadas con el tipo de procedimiento o la competencia para el enjuiciamiento; y, en todo caso, que en aquel supuesto el Tribunal de instancia apreció la atenuante simple de dilaciones en atención al transcurso de cuatro años desde el auto de apertura de juicio oral y hasta la celebración del juicio, lo que en modo alguno es predicable respecto de lo sucedido en el caso aquí examinado.

En definitiva, la cuestión recibió cumplida respuesta por parte de ambos Tribunales, no apreciándose un grado de paralización en la tramitación de la causa que permitiese, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa, no ofreciendo el recurrente argumentos capaces de desvirtuar los expuestos por el Tribunal Superior de Justicia.

Procede, pues, la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: