Auto Penal 20/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5085/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.4 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene que debería haberse apreciado una atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal.

Sostiene que, en la declaración prestada el día 7 de octubre de 2019 ante el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, reconoció de forma voluntaria y espontánea los hechos.

Alega que su confesión "fue sustancialmente veraz, con exclusión de los supuestos en que se podía sostener una versión de carácter exculpatorio -que es el fundamento esencial del atenuante-, y si no pudo aportar más precisión respecto a los movimientos, importes y cantidades de dinero objeto de investigación en la fase de instrucción (siendo que ninguna de las cantidades concretas que transfirió a su cuenta superó la cantidad de 50.000 euros) fue, precisamente, por su confusión y absoluta falta de control sobre sus propias cuentas bancarias y las de sus clientes, de lo que deviene la conducta por la que ha sido condenado" (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Teofilo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de propietario de la empresa Grupo Empresarial MC SI Gestión y Administración de Fincas, ejercía de administrador de varias comunidades de vecinos de la localidad de Madrid, entre los arios 2014 y 2019, y actuando con intención de obtener un beneficio patrimonial indebido, transfirió cantidades desde las cuentas de las comunidades a las que tenía acceso en su condición de administrador a su cuenta personal, apropiándose de las siguientes cantidades:

1. - de la Comunidad sita en la CALLE000 nº NUM000, la cantidad de 6.547,94 euros.

2.- de la Comunidad sita en la CALLE001 n° NUM009 la cantidad de 9.363,20 euros, por los que no reclaman.

3.- de la Comunidad sita en la CALLE001 nº NUM001 la cantidad de 4.099,83 euros.

4.- de la Comunidad sita en fa CALLE002 nº NUM002 la cantidad de 5.096,60 euros.

5.- de la Comunidad sita en la CALLE003 nº NUM003 la cantidad de 5.674 euros.

6.- de la Comunidad sita en la CALLE004 nº NUM004 la cantidad de 10.544,85 euros, de los que recuperaron 3.452,86 euros.

7.- de la Comunidad sita en la CALLE001 nº NUM005 la cantidad de aproximadamente unos 8.000 euros.

8.- de la Comunidad sita en la CALLE001 nº NUM006 de la cantidad de 6.109,49 euros.

9.- de la Comunidad sita en la CALLE005 nº NUM007 se apropió de la cantidad de 3,528,88 euros.

10.- de la Comunidad sita en la CALLE006 nº NUM008 de la cantidad de 66.768,10 euros si bien el Banco logró recuperar 15.379,17 euros.

Ninguna de las cantidades concretas que transfirió el acusado a su cuenta superó la cantidad de 50.000 euros.

El factum concluye con la afirmación de que "el acusado ha consignado la suma de 11.100 euros, con fecha 13 de Agosto pasado y la suma de 1.500 euros, con fecha 31 de Agosto, para el abono de las responsabilidades civiles derivadas de esta causa".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre el cauce casacional del error iuris y sobre la atenuante de confesión.

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).

Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º del Código Penal) hemos dicho que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. 6º) Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( STS 345/2019, de 4 de julio).

También hemos manifestado que "la ausencia del requisito cronológico no es obstáculo para que la confesión pueda operar como circunstancia atenuante, de la mano de las circunstancias de atenuación analógica contempladas en el artículo 21.7 del Código Penal. Pero debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no deba ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal, salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía-, sí puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP" ( STS 402/2017, de 1 de junio).

Para valorar la mayor intensidad de la confesión, y por tanto para poder calificarla como simple o cualificada, se deben tener en cuenta las siguientes circunstancias: 1º) Las connotaciones y el contexto, para determinar si ello, al margen de la confesión llevada a cabo, apunta de forma clara hacia una persona concreta como único autor de la acción, lo que hace que la investigación sea menos dificultosa, cobrando en este aspecto especial relevancia el hecho de que el mismo sea pareja de la víctima. 2°) Que la confesión sea veraz, sincera y completa de los hechos (sin excluir la aplicación de la atenuante el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales), pero sí se debe tener en cuenta la deriva autodefensiva para valorar la intensidad de la atenuación. 3º) Intensidad superior a la atenuante genérica, esto es, que "que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial", para poder distinguirla no ya de la analógica, sino de la atenuante genérica ( STS 177/2019, de 2 de abril).

Las alegaciones no pueden ser admitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, consideró que no podía apreciarse una atenuante de confesión.

La sentencia ratificó que la declaración del recurrente en fase sumarial no fue clara y terminante. Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia destacó que se trataba de un reconocimiento parcial y tardío de los hechos, con ciertas reticencias en algunas cuestiones y que, además, se produjo cuando ya se había incoado el procedimiento y se disponía de evidencias que acreditaban su participación en los hechos.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el relato histórico no se especifican ninguno de los presupuestos que permiten la apreciación de la atenuante pretendida por el recurrente.

Por otro lado, debemos indicar que el recurrente, en dependencias policiales, se acogió a su derecho a no declarar (folio 93). Asimismo, la declaración en fase sumarial (folio 574 bis), como indicó el Tribunal Superior de Justicia, no contribuyó de forma relevante y eficaz al esclarecimiento de los hechos.

En definitiva, no se aprecian los presupuestos exigidos por esta Sala para la apreciación de la atenuante pretendida por el recurrente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.2º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que debería haberse apreciado una atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

En el desarrollo del motivo, el recurrente sostiene que, desde que se dicta el auto de incoación de Diligencias Previas el día 8 de mayo de 2019 hasta que se remite un oficio a Kutxabank y Sabadell transcurren "cinco meses y trece días" (sic). Sostiene, además, que transcurrieron otros dos meses más hasta que se remite un oficio recordatorio.

Por otro lado, el recurrente alega que, desde que se incoa el procedimiento hasta que se remiten las actuaciones a la Audiencia Provincial transcurre "un año, seis meses y veintisiete días" (sic).

Asimismo, sostiene que, desde la incoación del procedimiento hasta que se fija por primera vez la fecha para la celebración del juicio oral (30 de junio de 2021), transcurren "dos años, un mes y veintidós días" (sic).

Finalmente, alega que, desde el inicio del proceso penal hasta que se dicta sentencia por el Tribunal Superior de Justicia han transcurrido "tres años menos 14 días" (sic).

B) Como hemos dicho en la STS 742/2021, de 4 de octubre, "la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones)".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, desestimó las alegaciones del recurrente al considerar que no concurrían los requisitos para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La sentencia concluyó que no se detectaba la existencia de una demora relevante en la fase de investigación de los hechos, dada la naturaleza y extensión del proceso, esto es, un delito de apropiación indebida que afectaba a diez comunidades de propietarios lo que obliga a revisar sus cuentas corrientes para constatar los actos de apropiación. Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia destacó la paralización de los plazos procesales derivada de las medidas para hacer frente al COVID-19 que obligaron al órgano judicial a reorganizar las agendas de señalamientos.

Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia destacó que el enjuiciamiento de los hechos se produjo dos años y medio después de la denuncia lo que demostraba que no se había producido incuria alguna en la tramitación del proceso.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente por cuanto las demoras alegadas no revisten el carácter extraordinario y desproporcionado en relación con la complejidad de la causa para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 50.5 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente discute la individualización de la pena, concretamente, la determinación del importe de la multa.

Considera que "no parece razonable ni prudente" (sic) que se le haya impuesto el pago de una multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros pues la averiguación patrimonial demuestra su "insolvencia y su incapacidad para hacer frente a la multa" (sic).

B) Hemos manifestado en la STS 743/2016, de 6 de octubre, que "en la fijación de la cuota de la multa y como hemos mantenido en una reiterada Jurisprudencia, la insuficiencia de datos acerca de la situación patrimonial del acusado, que no resultan colmadas con una mera declaración de insolvencia, no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, sino que el reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria. Por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo (cifr. STS 419/2016, de 18 de mayo, entre otras muchas).

La STS la STS 553/2013, 19 de junio, por su parte reitera: "... hay que recordar que el art. 50.4 CP establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. [...] Ciertamente la sentencia omite cualquier argumentación al respecto, pero es lo cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación -- STS 624/2008 --. La sola referencia de que ambas han sido asistidas por Letrados de su elección patentiza la suficiente capacidad económica para atender al pago de la cuota fijada que, se insiste, es muy próxima al mínimo legal. En tal sentido, SSTS 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 ó 1255/2009 , entre otras. En el presente caso, verificamos que las cuotas fijadas han sido de 12 euros y 20 euros de cuota, respectivamente, por las faltas de lesiones y amenazas, en todo caso se trata de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se haya hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías con lo que habría que rechazar tanto el motivo como el apoyo del Fiscal".

En igual sentido, la STS 667/2016, de 21 de julio, donde había sido impuesta una cuota de 20 euros: "El artículo 50.5 CP ordena tener en cuenta a los efectos de establecer la cuota diaria de la multa exclusivamente la capacidad económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, "con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse".

En la sentencia nada se dice sobre ese particular. Sin embargo, la cuantía impuesta se encuentra comprendida en la mitad inferior y está cercana al mínimo absoluto de dos euros y muy alejada del máximo de 400 euros diarios, por lo que teniendo en cuenta que no existen datos objetivos que permitan situar al recurrente en la total indigencia, la pena no puede considerarse desproporcionada ni ajena a sus circunstancias".

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó la individualización de la pena efectuada por la Audiencia Provincial.

Respecto de la extensión de la pena de multa, la sentencia destacó que la Audiencia Provincial había fijado aquélla en atención al elevado número de perjudicados y el importe de los perjuicios ocasionados.

Asimismo, la sentencia ratificó la cuantía de la pena de multa (10 euros) pues la extensión mínima (2 euros) quedaba reservada a los casos de indigencia. La sentencia destacó, además, que la cuantía impuesta estaba próxima al mínimo legal y alejada del máximo previsto en el artículo 50 del Código Penal.

En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado la individualización de la pena dentro de los límites legalmente determinados, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos.

En efecto, la cuantía de la multa fue determinada conforme a los criterios establecidos por esta Sala en un importe cercano al mínimo previsto por la ley ( STS 743/2016, de 6 de octubre).

Por otro lado, debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos ratificados por el Tribunal Superior de Justicia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal Superior de Justicia sobre la individualización de la pena.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: