Auto Penal 12/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2486/2022 de 07 de diciembre del 2022

Por razones de técnica casacional, anunciamos que analizaremos los motivos en diferente orden al expuesto en el recurso de casación.

PRIMERO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo de su recurso, "infracción de Ley al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1º LECrim, por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.3 de la CE en relación al principio in dubio pro reo de nuestro Derecho Penal y en el art. 47 CDFUE (sic)".

El recurrente sostiene que no existe acervo probatorio de cargo suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria.

Así, defiende que la versión de los hechos que la Audiencia Provincial considera "harto original" es la que realmente sucedió. El recurrente expone que el Sr. Custodia, una vez recuperó su inversión de la mercantil Gaesco por una posible quiebra, ingresó la suma recuperada en la cuenta de la mercantil Invest Tramontana, de que el recurrente era el único administrador. Entonces, el recurrente le fue devolviendo tal importe en efectivo. El motivo de esa extraña petición era que el Sr. Custodia iba a comprar una casa en Olot, y necesitaba dinero en efectivo, para, supuestamente, pagar en B de una parte del precio de compra. Según el recurrente, el Sr. Custodia orquestó esta operación a espaldas de su mujer y de sus hijas porque era muy celoso de su dinero y de sus acciones financieras.

De este modo, concluye el recurrente, no hizo uso del dinero propiedad del Sr. Custodia en su propio beneficio, por lo que no puede ser condenado por un delito de apropiación indebida. Hacerlo supondría una vulneración del principio in dubio pro reo.

B) En cuanto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Rodolfo mantenía una relación personal y profesional con Juan Enrique y éste le gestionaba parte de su patrimonio, en concreto algunas inversiones.

En fecha 9 de mayo de 2008, el Sr. Juan Enrique canceló la inversión con la entidad GAESCO de la que era comercial el acusado y recibió un cheque por importe de 71.361,49 euros que ingresó en la cuenta corriente de Caixabank número NUM000, de la que era titular junto a su esposa Lina.

En el marco de dicha relación de confianza, días después de recuperado el importe invertido en Gaesco, en fecha 20 de mayo, el Sr. Juan Enrique emitió un cheque bancario núm. NUM001 por valor de 71.361,49 € a cargo de la cuenta indicada, cheque que entregó al acusado para que este lo invirtiera en productos financieros que le reportaran rentabilidad tras la quiebra de Gaesco.

Rodolfo hizo suya dicha suma ingresando el cheque en una cuenta corriente de la entidad Caixa Catalunya titularidad de la mercantil Invest Tramontana SL de la que el acusado era administrador único y dispuso de dicha suma en interés propio.

El Sr. Juan Enrique falleció en febrero de 2009. Su esposa e hijas, en el año 2011 reclamaron el importe de dicha inversión al acusado y este les entregó un documento de Eurodeal y la suma de 1.300 € para simular que eran los intereses de una inversión inexistente.

La Sra. Lina falleció en noviembre de 2013 y son herederas sus tres hijas Ariadna, Custodia y Antonia que reclaman por la suma entregada y no devuelta.

La presente causa fue incoada en fecha 23 de mayo de 2013. Se dictó auto de Procedimiento abreviado el 26 de febrero de 2016 y el auto de apertura de juicio oral el 5 de julio de 2018 y el juicio oral no se ha celebrado hasta enero de 2021.

El factum finaliza con la afirmación de que "en la causa existen diversas paralizaciones por periodos inferiores a un año no imputables al acusado".

D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.

En concreto, la Sala a quo dispone que es un hecho no controvertido que el acusado y Juan Enrique se conocían desde hacía mucho tiempo y existía una relación de confianza entre ellos. Así lo reconocieron el propio acusado y las testigos, hijas del Sr. Juan Enrique, especialmente Antonia, que llegó a trabajar con el acusado durante 4 años.

De la documental obrante en las actuaciones (folios 71 a 74 de las actuaciones) y por las testificales de las hijas del Sr. Juan Enrique ha quedado acreditado que el Sr. Juan Enrique invirtió en Gaesco, mercantil de la que el recurrente era comercial, por importe de 71.361,49 euros, inversión que fue retirada por riesgo de quiebra inminente.

Una vez retirada tal inversión, las tres hijas del Sr. Juan Enrique declararon que sabían que el recurrente había gestionado otra inversión con el importe previamente retirado de Gaesco, y es por ello por lo que, cuando falleció su padre, en el momento de la aceptación de la herencia de este, se pusieron en contacto con el recurrente, para que les diese cuenta de tal inversión. Esa otra inversión había consistido en el ingreso de los 71.361,49 euros en la cuenta corriente de la mercantil Invest Tramuntana, lo que consta al folio 239. Dicha entidad tenía su domicilio social en El Masnou y el administrador único era el acusado, Rodolfo, y así consta a los folios 245 a 247, donde figura la certificación del Registro Mercantil de dicha entidad. En todo caso, añade el órgano de instancia, el acusado reconoció en el plenario que el Sr. Juan Enrique le entregó el cheque barrado al portador y que él lo ingreso en la cuenta de su empresa.

La Audiencia Provincial sigue exponiendo que, de las testificales de las hijas también se deduce que, tras su insistencia para saber qué había pasado con esa inversión, el recurrente les entregó un documento de Eurodeal que obra al folio 22, en el que consta el ingreso en tal mercantil de un cheque de la Caixa en fecha 16-5-2008, por el importe conocido de 71.361,49, para justificar la inversión de su padre en aquella entidad.

Desde todo lo anterior se deduce, concluye la Audiencia Provincial, que el recurrente siempre se comportó, frente al Sr. Juan Enrique, pero también, una vez fallecido, frente a su familia, como su asesor financiero.

La Audiencia Provincial sigue explicando que, una vez que el dinero del Sr. Juan Enrique se había ingresado en la cuenta de una mercantil de la que el recurrente era el administrador único, Invest Tramontana, no hay constancia de la devolución de tal cantidad a aquel. De hecho, de la documental se deduce que en tal cuenta de Invest Tramontana se hicieron una serie de cargos hasta que el saldo a 1 de enero de 20214 era de 0 euros.

En relación con la versión del recurrente, la cual ha sido expuesta en la letra A del presente fundamento jurídico, la Audiencia Provincial dispone que debe descartarse su realidad. Y ello como consecuencia, en primer lugar, de que, salvo la palabra del acusado, ningún indicio existe de que el Sr. Juan Enrique pretendiera la compra de una vivienda. Las testigos negaron dicha posibilidad, ya que indicaron que estaban de alquiler en una casa de Olot como segunda residencia y que, si bien tenían una opción de compra, nunca se llegó a comprar.

En segundo lugar, porque las tres testigos han afirmado que su padre no tenía secretos ni con su mujer ni con sus hijas. Las tres sabían que tenía una inversión de unos 70.000 € en Gaesco y que después invirtió en otra entidad por consejo del Sr. Rodolfo. Por ese motivo, al tramitar la herencia le contactaron y posteriormente, ante la insistencia, les entregó primero un documento de Eurodeal y, después, la suma de 1.300 € como pretendidos intereses de dicha inversión.

El órgano de instancia sigue exponiendo que las hijas, en concreto Antonia, explicaron que en el año 2011 ya empezaron a pedirle explicaciones al recurrente sobre la inversión porque su madre necesitaba el dinero. Les dijo que había invertido en Eurodeal, pero al desconfiar ya de su palabra se dirigió a Eurodeal y allí le indicaron que el Sr. Juan Enrique no era cliente. Así consta, señala la Audiencia Provincial, en certificación emitida por dicha entidad al folio 158 y a los folios 178 a 187, en la que aparecen los extractos emitidos por Eurodeal de formato diferente al que el acusado entregó a la Sra. Lina para justificar la falsa inversión de la suma recibida.

En tercer lugar, destaca el órgano de instancia, porque ningún sentido tiene que una persona extraiga una suma de una cuenta corriente con un cheque cuyo destino es fácilmente localizable para entregarlo a un tercero que a su vez lo ingresa en una cuenta de su titularidad, sin objeto alguno, y que este le vaya devolviendo tan cuantiosa suma en cantidades inferiores. Descartado que fuera para comprar una vivienda, carece de sentido extraer una cantidad de una cuenta propia para ingresarlo en una cuenta ajena. La Audiencia Provincial resalta que una operación de estas características carece de finalidad y de beneficio.

Por último, la Audiencia Provincial destaca que el recurrente tampoco ha acreditado documentalmente la entrega de cantidades en efectivo mediante extractos de la cuenta en la que los 71.361,49 euros fueron ingresados.

El órgano de instancia destaca que, a todo lo anterior, debe añadirse la palmaria contradicción en la que incurrió el recurrente si se compara lo que declaró en fase de instrucción (introducida en el juicio oral al amparo del art. 714 LECRIM por el Ministerio Fiscal) y lo que dijo en el plenario. Así, en su declaración en fase de instrucción, que obra a los folios 81 a 83, negó haber recibido el importe de 71.637 € del Sr. Custodia y afirmó que " Juan Enrique retiró el dinero de Gaesco y se marchó con el mismo y desde entonces ya no supo nada más de Juan Enrique". De este modo, de acuerdo con lo que hemos expuesto anteriormente, en el plenario introdujo una nueva versión para dar una explicación al descubrimiento del ingreso del cheque emitido por el Sr. Juan Enrique en la cuenta de Invest Tramontana.

Desde todo lo anterior, la Audiencia Provincial concluye razonadamente que, de la prueba practicada, resulta que el recurrente recibió una cuantiosa suma de Juan Enrique con la finalidad de invertir la misma en algún producto financiero, suma de la que se apropió en su propio beneficio. El acusado aprovechó la relación de confianza que tenía tanto con el propio Sr. Juan Enrique como con su familia para disponer libremente del dinero recibido y confiando que, tras su muerte, unos meses después, la familia no tendría conocimiento del destino de dicha suma. Tras la reclamación de explicaciones por parte de la viuda e hijas, y ante la petición de recuperar la inversión, el acusado simuló la existencia de la misma mediante la entrega de un resguardo falaz de la entidad Eurodeal y de una suma de 1.300 € como pretendidos intereses. Estas acciones no evitaron que la familia del Sr. Juan Enrique se diera cuenta de la torticera apropiación de la cuantiosa suma recibida por parte del acusado.

Así, no asiste la razón al recurrente en su alegación de falta de prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia, ya que, el Tribunal, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó la entidad y suficiencia de la prueba de cargo en su confrontación con la prueba de descargo, y expuso los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción condenatoria, de forma lógica y racional.

En definitiva, el Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia de el recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, la Audiencia Provincial dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de apropiación indebida.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna de la Audiencia Provincial sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 LECRIM.

Para justificar el error facti, el recurrente menciona el documento obrante al folio 22 de las actuaciones, del que se deduce que los 71.361,49 euros que le fueron entregados mediante cheque por el Sr. Juan Enrique los depositó el recurrente en la cuenta de la mercantil Eurodeal, a través de la cual se produjo todo "el flujo de dinero", es decir, las devoluciones en favor de la cuenta cuya titularidad correspondía a la esposa del Sr. Juan Enrique, Lina. El recurrente, como hace en el motivo relativo a la presunción de inocencia, expone que nos encontramos en un supuesto de versiones contradictorias, en el que la versión de la acusación, en virtud de la cual él se quedó, en su propio beneficio, con el dinero que el Sr. Juan Enrique le había entregado para que lo invirtiese, no está más acreditada que su propio relato, ya expuesto, por lo que no se le puede tener por culpable de delito alguno.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

C) La pretensión no puede ser admitida.

Así, el documento obrante al folio 22 ha sido analizado por la Audiencia Provincial, que ha llegado a la conclusión de que el mismo no acredita la versión del recurrente. Así, el órgano de instancia ha concluido, de acuerdo con la demás documental y a las testificales practicadas, especialmente de las hijas del Sr. Juan Enrique, que el recurrente entregó a estas el documento obrante al folio 22, junto con la cantidad de 1.300 euros, para hacerles creer que su padre había hecho una inversión en Eurodeal que le había proporcionado esos intereses, cuando la realidad es que él se hizo con la cantidad en su propio beneficio.

De este modo, el documento señalado no es bastante para acreditar el error valorativo cometido por el Tribunal de instancia, dado que no es literosuficiente, es decir, no es capaz por sí solo de contradecir la racional valoración ofrecida por el Tribunal de instancia a la totalidad del acervo probatorio que ya ha sido validado por este Tribunal de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico primero, a cuyos razonamientos nos remitimos. Además, sobre el extremo sobre el que versa, como hemos visto, se han practicado otros medios probatorios.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de instancia, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo precedente al que nos remitimos.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

TERCERO.- A) el recurrente alega, como tercer motivo de su recurso, "infracción de Ley al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 66.1.2ª del Código Penal, en relación a la condena que se hace al recurrente por la concurrencia de una atenuante como simple cuando lo es muy cualificada (sic)".

El recurrente sostiene, en primer lugar que, al estar la cantidad defraudada (71.361,49 euros) cercana al límite de los 50.000 euros del art. 250.1.5º CP, la pena debería haberse fijado más cercana al límite inferior, esto es, al año de prisión.

Añade que las dilaciones indebidas tienen un carácter muy cualificado. Se trata de un procedimiento no complejo que ha tenido una duración de 7 años. Destaca los siguientes periodos:

- 23/05/2013, Incoación (por hechos de 2008) (a casi 5 años desde los hechos).

- 26/02/2016, Auto P.A. (3 años más tarde).

- 05/06/2018, Auto Apertura J.O. (10 años desde los hechos y cinco de la denuncia).

- 25/01/2021, Juicio Oral.

Por todo ello, el recurrente defiende que procede la bajada de la pena en dos grados.

B) Como hemos dicho en la STS 699/2016 de 9 de septiembre, la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6).

Por otra parte, respecto de los períodos aludidos, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

C) Las alegaciones no pueden ser acogidas.

En primer lugar, en relación con la individualización de la pena, debemos recordar que el artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En el presente caso, la Audiencia Provincial motiva la fijación de la pena, la cual estipula en la mitad inferior en atención a la concurrencia de una atenuante, pero no en su grado mínimo, sobre la base, por un lado, del hecho de que la cantidad defraudada supera la prevista en el art. 250.1.5º CP; y , por otro, de la existencia de una consolidada amistad y confianza entre el acusado y el Sr. Juan Enrique, que hizo que le entregara la suma sin exigirle pruebas de su inversión, confianza que fue mantenida por su esposa e hijas hasta el año 2011, cuando le reclamaron el dinero. Esta relación de confianza, añade la Audiencia Provincial, estaba reforzada por el hecho de que Antonia trabajaba con el propio acusado, lo que le permitió a este disponer del dinero del Sr. Juan Enrique con total libertad y hacerlo suyo.

En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

D) Por otra parte, la Audiencia Provincial estima que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal, pero como simple y no muy cualificada. Considera que su apreciación exige que la dilación sea superior a la extraordinaria, lo que no ocurre en este caso, ya que ninguna de las paralizaciones ha tenido una duración superior al año.

Esta Sala confirma la conclusión de la Audiencia Provincial. Así, es cierto que el procedimiento ha tenido una duración excesiva para la complejidad de esta, de un total de siete años, desde la incoación (23 de mayo de 2013) hasta el plenario (enero de 2021).

Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto por el órgano de instancia, no se aprecian en el procedimiento paralizaciones de la magnitud que exige nuestra jurisprudencia para poder aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Dichas paralizaciones implican que, si bien está justificada la apreciación de la atenuante como simple, no se pueda apreciar la cualificada.

De acuerdo con el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, la atenuante que procede, de conformidad con la jurisprudencia ut supra, es la simple. Así, este dispone que "la presente causa fue incoada en fecha 23 de mayo de 2013. Se dictó auto de Procedimiento abreviado el 26 de febrero de 2016 y el auto de apertura de juicio oral el 5 de julio de 2018 y el juicio oral no se ha celebrado hasta enero de 2021. En la causa existen diversas paralizaciones por periodos inferiores a un año no imputables al acusado".

Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6).

En relación con la petición de rebaja de la pena en dos grados, debe decaer al hacerlo la pretensión de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: