Auto Penal 15/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3244/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los dos primeros motivos de recurso, ya que, verificado su contenido, se constata que ambos coinciden en denunciar la insuficiencia de la prueba de cargo practicada para justificar la condena del recurrente y los déficits de motivación que se dicen cometidos por ello.

A) En el desarrollo del primer motivo, el recurrente sostiene que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada a la declaración de las supuestas víctimas y de dos testigos, así como en la errónea valoración del contrato suscrito el 5 de noviembre de 2016, al concluir que fuese socio de DORNA ECO HOUSE o que esta empresa fuese la constructora, por los motivos que expone.

Añade que los testimonios de la Sra. Ascension y Sr. Melchor carecen de credibilidad, tratándose de dos profesionales, titulares de una mercantil, que contaban con asesoramiento; que el arquitecto Nazario también carece de credibilidad; y que no se ha tenido en consideración el testimonio de Olegario (confirmando que no es socio ni trabajador de DORNA, sino un antiguo colaborador, que tendría libertad de acceso a la empresa y sus instalaciones), el proyecto de obra aportado por la defensa y los restantes alegatos defensivos relativos a la imposibilidad de empezar la obra.

Por todo ello, afirma que no ha existido un engaño precedente o concurrente, ni dolo antecedente o concurrente, sino un dolo civil, lo que, a su entender, justificaría su absolución por operatividad del principio "in dubio pro reo".

Bajo idénticos argumentos, en el motivo segundo, el recurrente insiste en que no concurre ningún dolo antecedente, representado por el engaño creado en el sentido de hacer creer que fuese el propietario o socio de DORNA ECOHOUSE y que ésta iba a ejecutar la construcción prevista, siendo irracional la inferencia del Tribunal en este sentido, insistiendo en que los denunciantes no habrían resuelto el contrato y mantendrían con él otros negocios en el sector de la construcción.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que en el año 2015 el matrimonio formado por Ascension y Melchor decidieron llevar a cabo la construcción y explotación de unos apartamentos turísticos en una finca, sita en la localidad leonesa de Valencia de Don Juan, propiedad de Ascension. Tras buscar diversos constructores, contactaron por mediación de un familiar con el acusado Jorge. Gueorgue (sic) se les presentó como socio y representante en España de la empresa DORNA ECO HOUSE, especializada en construcciones prefabricadas.

Ascension y Melchor, de forma previa a encargarle a Jorge (sic) la referida construcción de los apartamentos, en orden a asegurarse la solvencia del acusado, viajaron a Rumanía para conocer la empresa DORNA ECO HOUSE, en septiembre de 2015 y en marzo de 2016, enseñándoles Jorge (sic), la empresa, el aserradero, fábricas de materiales y algunas construcciones acabadas y en obra construidas, según les dijo, por él.

Entre la primera y segunda visita a Rumanía, el acusado vino a España y se reunió con los arquitectos autores del proyecto de los apartamentos turísticos "Villa de Covianca", fechado en febrero de 2016, iniciándose los trámites administrativos para tales fines, llegándoles a enviar el acusado los certificados ISO de calidad correspondientes a la mercantil DORNA ECO HOUSE.

Convencidos de la capacidad del acusado para llevar a cabo la construcción, y vista la garantía que para ellos suponía que fuera socio de DORNA ECO HOUSE, Ascension y Melchor constituyeron la sociedad mercantil limitada "MULTISERVICIOS COVIANCA S.L." con fecha 26 de febrero de 2016 (escritura nº 222 otorgada ante la Notario de Navarra Dña. María Luisa Salinas Alemán, con un capital social de 3.000 euros). Y, en fecha 5 de noviembre de 2016 el acusado y MULTISERVICIOS COVIANCA S.L., en la persona de Melchor, administrador único de la misma, firmaron un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales y equipamiento, con un precio cerrado de 274.000 euros, que (sic) cuyo pago se fijó de la siguiente manera: 20% a la firma del contrato, 10% con la llegada del material a Valencia de Don Juan, 60% durante las obras tras las correspondientes certificaciones y el 10% a la recepción definitiva de la obra.

La empresa MULTISERVICIOS COVIANCA abonaron (sic) al acusado las siguientes cantidades en concepto de anticipos para pagos de materiales: 6.500 euros el día 31 de marzo de 2016, 4.500 euros el día 14 de abril de 2016 y 3.000 euros el día 26 de julio de 2016. Igualmente, con fecha 28 de octubre de 2016 en escritura 1.709 constituyeron hipoteca de máximo con Bankinter por importe de 275.000 euros sobre la finca donde se iban a construir los apartamentos y sobre la vivienda personal de Melchor, todo ello para conseguir liquidez para el cumplimiento de los compromisos de pago con el acusado, abonando al acusado las siguientes cantidades: 10.000 euros el día 6 de octubre de 2016, 30.800 euros el día 10 de octubre de 2016 y 50.000 euros el día 10 de marzo de 2017.

El acusado, que en ningún momento tuvo intención alguna de ejecutar la obra sobre los apartamentos y que actuó movido por un ánimo de lucro, no era dueño de DORNA ECO HOUSE ni de empresa alguna de construcciones ni de aserradero alguno; resultando que ni compró materiales ni inició la obra.

El perjuicio económico generado por el acusado a la mercantil MULTISERVICIOS COVIANCA S.L. asciende a la suma total de 160.395,10 euros que se desglosa en los siguientes conceptos: Pagos 104.800 euros; Gastos de notaría y registros, 4.852,97 euros; Impuestos 20.344,84 euros; Arquitecto 11.070,00 euros; Tasación 851,08 euros; Asesorías y otros servicios profesionales 3.318,84 euros; Viajes 8.033,61 euros; Gastos de estancia 2.629,41 euros; y Compras y varios 4.494,35 euros.

Por el recurrente se alega, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que se fundamenta en la insuficiencia de la prueba de cargo y en la incorrecta valoración de la prueba documental y testifical de descargo, para justificar su condena, reiterando los mismos alegatos que efectuase en el previo recurso de apelación y que fueron rechazados por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que la Audiencia Provincial contó con elementos de prueba, capaces de justificar la realidad de los hechos enjuiciados, sobre los que se fundamentó la condena del recurrente, no observando que la prueba hubiese sido erróneamente valorada o insuficientemente motivada.

En concreto, subrayaba la Sala de apelación que, pese a lo afirmado en el recurso, el contrato de obra suscrito por las partes en fecha 5 de noviembre de 2016 fue expresamente valorado, por más que dicha valoración difiriese de la sostenida por el apelante, pues lo trascendente a estos efectos no era tanto su existencia y validez (no negada por ninguna de las partes), sino la acreditada creencia de los perjudicados de que el procesado actuaba (incluso en la firma del contrato aludido) en su condición de socio de la empresa DORNA ECO HOUSE, máxime cuando a la fecha del mismo, el matrimonio perjudicado ya había abonado al procesado cinco pagos (6.500 euros el 31 de marzo, 4.500 euros el 14 de abril, 3.000 euros el 26 de julio, 10.000 euros el 6 de octubre y 30.800 euros el 11 de octubre de 2016), de un total de seis, con lo que el hecho mismo de la firma del contrato pasaba a un segundo plano en orden a acreditar el extremo discutido.

Centrado así el objeto de debate, continuaba razonando el Tribunal Superior que la convicción condenatoria alcanzada por la Audiencia no se basó en exclusiva en el análisis de este contrato (ya que el engaño se había iniciado con anterioridad), sino a la luz del conjunto de la prueba practicada, consistente en: i) las declaraciones de los perjudicados, que se calificaron como "sinceras, mantenidas y coincidentes", no albergándose duda alguna en cuanto a que "contrataron la ejecución de la construcción con el acusado, en la certeza de que el mismo era socio de DORNA ECO HOUSE y ello, además, tras comprobar la solvencia de dicha mercantil"; ii) el resto de circunstancias que acompañaron al engaño y que avalaban la anterior conclusión, tales como las entrevistas en España y Rumanía, visitas in situ de la empresa DORNA ECO HOUSE y de determinadas obras realizadas o en curso de realización por dicha empresa en Rumanía, entrega de diversa documentación (certificados ISO y CE, fotografías de obras) de DORNA ECO HOUSE a los perjudicados y/o a su equipo técnico, etc.; y iii) la testifical del arquitecto, autor del proyecto de obra, Sr. Nazario, que corroboró lo manifestado por los perjudicados, pues confirmó que el acusado le dijo que era socio de DORNA y que, cuando le requirieron para que aportase los correspondientes certificados ISO y CE (obrantes en autos), éste les envió los de dicha empresa y no otros distintos.

Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, sin perjuicio de rechazar cuantos argumentos defensivos se reiteran ahora, puesto que, en primer lugar, el hecho de que el perjudicado (Sr. Melchor) hubiese admitido que, tras efectuar diversos pagos, se firmó el contrato con otra empresa (en concreto, con CARPAT GREEN-TECH), no obstaba a la conclusión condenatoria alcanzada, ya que igualmente explicó que ello no le generó duda, pues pensó que se trataba del nombre real de la sociedad, diverso del comercial, de forma idéntica a lo que iba a pasar con sus propios apartamentos y la sociedad creada por el matrimonio.

Asimismo, se descartó que el incumplimiento del acusado pudiese calificarse de meramente civil, como no cabía admitir que el mismo debiese solventarse mediante la ejecución civil del contrato (contrato de obra que ni siquiera comenzó a ejecutarse) o por definitiva resolución, mucho menos que la interposición de la querella encubriese una estrategia de los perjudicados exclusivamente tendente a obtener una indemnización económica.

Por el contrario, razonaba la Sala de apelación que el recurrente no sólo no ejecutó nada, sino que ni tan siquiera acreditó haber adquirido material alguno, ni haberlo traído a España, pese a haber recibido pagos por un importe de 104.800 euros. Es más, se dice, requerido que fue al efecto, tampoco acreditó el pretendido ataque informático sufrido que le impediría aportar las facturas del material que afirmaba haber adquirido, sin perjuicio de que igualmente podría haber acudido al proveedor que supuestamente emitió las facturas o aportar los libros de su empresa donde deben aparecer reflejadas las compras. De la misma manera, se negó a enseñar la madera que decía adquirida a los denunciantes, cuando estos volvieron a viajar a Rumanía, bajo la excusa del "secreto de constructor", lo que aparecía corroborado por las comunicaciones escritas aportadas, expresivas también de las excusas dadas para no iniciar la obra.

Finalmente, la testifical de Olegario se descartó razonadamente, pues, pese a lo afirmado por el recurrente, únicamente recordaba los hechos de forma sesgada y fue poco o nada claro en sus manifestaciones.

De todo lo cual, el Tribunal Superior destacaba la corrección de la inferencia de la Audiencia Provincial acerca de que el acusado nunca tuvo intención de ejecutar la obra, así como de la existencia y la aptitud del engaño desplegado para que los perjudicados suscribiesen el contrato de obra en la creencia de que era socio de DORNA ECO HOUSE (que no un mero comisionista y/o colaborador de la misma); creencia que, junto con las restantes circunstancias que encubrieron el engaño, se vio afianzada por la entrega del acusado de la documentación técnica relativa a dicha empresa, así como por las visitas (la primera de ellas, incluso anterior a la firma del contrato de construcción) de los perjudicados a las instalaciones de la misma en Rumanía, lo que, como se explicita, constituía, a su vez, prueba bastante de las cautelas adoptadas por el matrimonio perjudicado.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de los perjudicados, corroborada por prueba testifical y documental adicional, en unión del testimonio del propio acusado, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

En definitiva, porque lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a los perjudicados-denunciantes, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllos y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

En el recurso se discute, de nuevo, la valoración que de la prueba personal y documental se efectúa por la Sala de instancia, pretendiendo que prevalezca la versión exculpatoria del condenado, que se considera acreditada por la prueba de descargo señalada, lo que fue oportunamente rechazado por las Salas sentenciadoras, así como avalando el Tribunal Superior de Justicia el juicio deductivo expresado en la sentencia de instancia acerca de la relevancia penal de su conducta.

En conclusión, no se aprecia vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente, sin que la conclusión sentada por el Tribunal pueda ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

Como hacía constar el Tribunal Superior de Justicia, la Audiencia Provincial dispuso de prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia del acusado y cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado, relativo al delito de estafa por el que ha sido condenado, exponiendo las Salas sentenciadoras los motivos por los que concluyeron que la actuación del acusado estuvo guiada por el principal propósito de hacer creer a los perjudicados que era socio de una empresa solvente, obteniendo así el importe total de 104.800 euros, no teniendo intención alguna de ejecutar la obra.

Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, habiendo rechazado ambas Salas sentenciadoras los alegatos exculpatorios del recurrente o la virtualidad probatoria que pretendía atribuir a la prueba de descargo señalada, dando asimismo cumplida respuesta el Tribunal Superior de Justicia a cuantos alegatos se suscitaron en el previo recurso de apelación, por lo que no cabe apreciar tampoco la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia.

Por lo demás, debemos destacar que es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que la prueba de descargo suele significarse como el "reverso" de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia. La prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtúe la fuerza probatoria de la de la acusación. Cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo "suficiente", no desvirtuada por la aportada como de descargo ( STS 589/2019, de 28 de noviembre).

Como recuerda la STS 849/2013, de 12-11, "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente" ( STS 507/2020, de 14 de octubre).

Finalmente, no puede atenderse tampoco la pretendida vulneración del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado, ni sobre su relevancia penal.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El tercer motivo de recurso, único que resta por analizar, se interpone por infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 248, 109, 110 y 111 del Código Penal.

A) El recurrente insiste en que no se ha practicado prueba suficiente que acredite la existencia del engaño que exige el delito de estafa del art. 248 CP, reiterando que tenía intención de ejecutar la obra y que, en todo caso, los perjudicados pudieron evitar el error en que incurrieron con una mínima diligencia exigible.

A su vez, denuncia la infracción de los arts. 109, 110 y 111 CP, alegando que, no existiendo responsabilidad penal, no puede derivarse responsabilidad civil alguna, pues nos encontraríamos ante un mero incumplimiento civil, invocando el principio de subsidiariedad del Derecho Penal como límite del ejercicio del "ius puniendi" del Estado.

Finalmente, discute la cantidad reconocida en concepto de responsabilidad civil, que entiende que debería quedar limitada a 104.800 euros, excluyéndose los restantes importes (gastos generados por la constitución de la empresa) por los motivos que expone.

B) Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

C) El recurrente plantea dos cuestiones que requieren un trato diferenciado. La primera, relativa a la incorrecta subsunción de los hechos declarados probados, incurre en causa de inadmisión, puesto que no parece que se suscitase motivo alguno en el previo recurso de apelación tendente a cuestionar la subsunción de los hechos declarados probados, que es a lo que autoriza el cauce casacional por infracción de ley del art. 849.1 LECrim.

Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Sin perjuicio de lo anterior, examinados los argumentos que sustentan este submotivo, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente. De entrada, observamos que el Tribunal Superior de Justicia, al confirmar la valoración probatoria y la conclusión condenatoria alcanzada por el Tribunal sentenciador, desechó los alegatos del recurrente tendentes a sostener la existencia de un mero incumplimiento civil y una falta de diligencia por parte de los perjudicados excluyente del engaño sufrido, en los términos anteriormente expuestos.

Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de estafa, contenido en el artículo 248 del Código Penal. El acusado, movido por un ilícito propósito de beneficio, se presentó ante los perjudicados como socio y representante de una empresa de gran solvencia, para lo que incluso les acompañó en sus viajes a Rumanía, enseñándoles las instalaciones de dicha empresa, e hizo entrega de la documentación técnica correspondiente a la misma, presentándoles, en definitiva, una realidad distorsionada, obteniendo así, a causa de este ardid, unas sumas de dinero que de otra forma no habría recibido, con claro perjuicio para los mismos y el correlativo enriquecimiento patrimonial del acusado, que hizo suyas las cantidades recibidas sin ejecutar el contrato, ni adquirir material alguno.

La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio).

En lo que concierne al elemento del engaño, éste ha de ser antecedentes, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 11169/1999, de 15-7; 1083/2002, de 11-6) o, como dice la STS 1227/1998, de 17-12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Puede admitirse como idóneo y de normal eficacia cualquier engaño que consista en la falsa expresión de hechos o condiciones que se presenten a la generalidad de las personas como plausibles, razonables y creíbles ( SSTS 52/2002, de 21-1; 172/2004, de 12-2); sin perjuicio de que igualmente es un criterio profusamente usado por la jurisprudencia el de que si el engaño surtió efecto es que, en principio, estaba revestido de credibilidad o virtualidad necesaria para alcanzar el fin propuesto de encubrir o deformar la realidad, confundiendo al destinatario de la falacia ( STS 80/2007, de 7-2).

Los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan la concurrencia de los elementos que integran el delito por el que ha sido condenado y que han sido oportunamente razonados por las Salas sentenciadoras, no advirtiéndose error de subsunción alguno en los términos denunciados, pues nada apunta a que nos encontremos ante un mero incumplimiento civil, ya que, como hemos declarado, todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo integra el delito de estafa, esto es, podrá existir una apariencia de negocio, pero no en puridad un negocio, sino el delito de estafa ( SSTS 1341/2005, de 18 de noviembre; 162/2018, de 5 de abril; 580/2018, de 22 de noviembre).

Tampoco se advierte circunstancia alguna que permita sustentar la pretendida ausencia de idoneidad del engaño desplegado o la falta de diligencia en el sujeto pasivo capaz de excluir su responsabilidad, descartado en el caso, precisamente, por las actuaciones realizadas por los perjudicados en orden a cerciorarse de la solvencia de la empresa de la que el acusado afirmó ser socio.

Lo expuesto, pues, demuestra la improcedencia de los alegatos del recurrente, sin perjuicio de indicar que igualmente hemos declarado "respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales" ( STS 306/2018, de 20 de junio).

De la misma manera, hemos de rechazar el alegato relativo a la pretendida operatividad del principio de subsidiariedad del Derecho penal o ultima ratio, como expresivo del más amplio principio de intervención mínima, ya que hemos dicho que "el principio de intervención mínima, o de " ultima ratio", va dirigido al legislador y no al aplicador de la norma, quien sólo cuando los términos del legislador no fueron claros, asume el principio como criterio de evaluación interpretativa" ( STS 585/2017, de 20 de julio). En consecuencia, es el principio de legalidad el que rige la actuación de jueces y tribunales ( SSTS. 670/2006 de 21 de junio y 313/2006 de 28 de marzo) y, sobre el mismo, hemos señalado que, una cosa es que el principio de intervención mínima presuponga que solo se castiguen las conductas más graves, y otra completamente distinta es que no deban subsumirse en un tipo penal comportamientos que cumplen los elementos constitutivos establecidos por el legislador ( STS 691/2019, de 11 de marzo).

D) Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la otra cuestión suscitada, tendente a cuestionar la responsabilidad civil reconocida en sentencia, en primer lugar, en tanto que se defiende su improcedencia sobre la base de la pretendida atipicidad de la conducta enjuiciada, lo que hemos descartado.

En todo caso, porque las alegaciones relativas a la incorrecta cuantificación de la cantidad reconocida en concepto de responsabilidad civil son mera reiteración de las deducidas en el previo recurso de apelación, y que fueron rechazadas por el Tribunal Superior de Justicia sobre la base de que no se especificaban con el necesario rigor los importes concretos, ni las razones, por las que se consideraba que los conceptos señalados en la sentencia de instancia (notaría y registro, impuestos, honorarios de arquitectos, asesores y/o profesionales, de tasación, viajes y alojamiento en Rumanía y otros distintos) eran improcedentes por tratarse de gastos completamente independientes (en todo o en parte) de la estafa objeto de condena y, en su caso, qué parte se encontraría (en todo o en parte) directa o indirectamente vinculados a la misma.

Siendo así, exponía el Tribunal Superior de Justicia que, a la vista de los hechos declarados probados, los referidos gastos derivaban específicamente de la estafa generada por el acusado y, en su consecuencia, la responsabilidad civil se encontraba perfectamente fijada en la cantidad de 160.395,10 euros.

De nuevo, la respuesta dada merece refrendo en esta instancia; procediendo recordar que, en cuanto a la denunciada infracción de ley en materia de responsabilidad civil, la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

Por tanto, tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003).

Nada de esto acontece en el caso, donde el recurrente ciñe su queja a la "cantidad reclamada", incurriendo en idénticos déficits argumentativos a los señalados por el Tribunal Superior de Justicia, pretendiendo que la responsabilidad civil se limite a la cantidad de 104.800 euros, en concepto de restitución de la cosa, equivalente al importe de las sumas recibidas de los perjudicados y, por ende, al importe del perjuicio típico.

El alegato deviene improsperable. En cuanto a la existencia o no de perjuicio patrimonial, hemos señalado (vid. STS 310/2020, de 15 de junio) que el delito de estafa que se describe en el artículo 248 del Código Penal exige como elemento típico la producción de un perjuicio al sujeto pasivo o a un tercero. Además, la gravedad de la estafa, que determina la penalidad, se contempla en función de la "cuantía de lo defraudado", según el artículo 249 CP o del "valor de la defraudación", según la dicción que emplea el artículo 250.1.5ºCP. Por tal motivo la doctrina viene distinguiendo entre valor de lo defraudado o perjuicio típico y perjuicio civilmente indemnizable, que son conceptos diferentes.

Así, decíamos en la sentencia antedicha, que el perjuicio típico (valor de la defraudación) y perjuicio civilmente indemnizable son conceptos diferentes. El valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño. Distinto es el perjuicio civilmente indemnizable por el delito, que es la disminución patrimonial que el sujeto pasivo soporta por consecuencia del delito y que no tiene que coincidir necesariamente con el parámetro anterior, ni tampoco con el enriquecimiento del sujeto activo ( STS 1016/2013, de 23 de diciembre). En el perjuicio causado debe incluirse no sólo el valor económico del patrimonio afectado sino también los derechos patrimoniales del titular del patrimonio, así como la finalidad patrimonial pretendida por el titular, lo que permite incluir en el ámbito de los perjuicios conceptos como el lucro cesante, las expectativas frustradas ( STS 1232/2002, de 2 de julio) o el daño moral ( STS 1/2007, de 2 de enero y 918/2008, de 3 de diciembre).

El recurrente obtuvo, pues, una respuesta razonada a sus pretensiones sin que, al margen de su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna en los razonamientos expuestos, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: