Auto Penal 6/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5524/2022 de 07 de diciembre del 2022

Como consideración previa, anunciamos que, por razones de técnica casacional, analizaremos los motivos en un orden diferente al expuesto por el recurrente.

PRIMERO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo de su recurso, vulneración de la presunción de inocencia.

El recurrente objeta la valoración probatoria y alega que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

En concreto, alega que la razón por las que fue al lugar donde fue sorprendido era para consumir allí drogas, no para sustraer algún efecto de valor. Este hecho lo acreditaron los testigos, quienes afirmaron que no se produjo ningún desperfecto ni tampoco se sustrajo ningún bien. De este modo, debe prevalecer el principio in dubio pro reo y anularse la sentencia recurrida.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los arts. 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Luis Alberto y Carlos Ramón sobre las 2:00 h del día 13 de diciembre de 2019, se dirigieron al inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, consiguiendo acceder al interior de este sin emplear fuerza alguna. Una vez allí, los acusados, actuando de común acuerdo en el propósito de enriquecerse ilícitamente y en la acción, subieron en el ascensor hasta el último piso y, guiados por el ánimo descrito, abrieron el cajetín donde los vecinos guardaban la llave de la azotea, cogiéndola y abriendo la puerta de esta.

El acusado Carlos Ramón se dirigió entonces al inmueble sito en el número NUM001 de la CALLE000, conectado con el número NUM000 a través de la azotea, accediendo a un pequeño balcón provisto de una bolsa de plástico con herramientas. El acusado no consiguió su propósito de apoderarse de objeto de valor alguno al ser sorprendido agazapado en el balcón por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales n° NUM002 y NUM003, que procedieron a su detención e intervinieron la bolsa con las herramientas destinadas al fin ilícito sobre las 4:15 h.

En un cacheo de seguridad al acusado Carlos Ramón se he ocuparon las llaves del vehículo matrícula ....DQD de su propiedad, localizado a la altura del n° NUM004 de la CALLE000, hallándose en su interior una palanqueta de grandes dimensiones destinada al mismo fin descrito.

El recurrente Luis Alberto accedió a través de la azotea comunicada de los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000, a la terraza del piso NUM005 del portal n° NUM001 propiedad de Margarita que se hallaba en su vivienda. El acusado no consiguió su propósito de apoderarse de objeto de valor alguno al ser sorprendido por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales n° NUM006 y NUM007 escondido en la caseta de jardín ubicada en la terraza, interviniéndole en un cacheo de seguridad un destornillador plano, un trozo de plástico azul, una linterna y unos guantes que portaba entre sus ropas.

Los agentes actuantes procedieron a la detención de Luis Alberto y aprehendieron las herramientas que portaba destinadas a la actividad ilícita descrita sobre las 4:15 h del día 13 de diciembre de 2019.

Ariadna, en su condición de presidenta de la Comunidad de Propietarios sita en el n° NUM000 de la CALLE000, no reclama por los desperfectos causados. Margarita no reclama por los desperfectos causados en la caseta de jardín de su terraza. Los desperfectos no han sido tasados.

En la fecha de los hechos el acusado Luis Alberto había sido:

Ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 2 de septiembre de 2015 por el Juzgado Penal n° 5 de Madrid (322/15) como autor de un delito de robo con violencia del art. 242 del C. Penal a la pena de un año de prisión, habiendo sido revocada la suspensión el 12 de junio de 2019.

Ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 27 de septiembre de 2019 por la Sección 6 de la Audiencia Provincial de Madrid (744/2018) como autor de un delito de robo con fuerza del art. 238 del C. Penal a la pena de 9 meses de prisión, suspendida con efectos desde el 11/12/2019.

Ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 18 de octubre de 2018 dictada por la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid (949/2018) como autor de un delito de robo con fuerza del art. 238 del C. Penal a la pena de 11 meses de prisión, cumplimiento pendiente.

Ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 7 de diciembre de 2018 dictada por Juzgado Penal 23 de Madrid (305/2016) como autor de un delito de robo con fuerza del art. 238 del C. Penal a la pena de 5 meses de prisión, cumplimiento pendiente.

El acusado Luis Alberto carece de arraigo que justifique su permanencia en España.

El factum finaliza con la afirmación de que "por auto de fecha 14 de diciembre de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 46 de Madrid se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Luis Alberto, acordándose su libertad provisional por auto de fecha 14 de marzo de 2020".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, y la prueba indiciaria.

En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra" ( STS 215/2019, de 20 de abril).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

Así, el Tribunal Superior de Justicia opera un juicio de inferencia al considerar la existencia múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían inferir sin dificultades que la finalidad del recurrente al acceder a la azotea del edificio de la CALLE000 era la sustracción de aquello de valor que pudiese encontrar, no el mero consumo de drogas.

Dichos indicios son:

- El recurrente fue sorprendido, según declararon los agentes de la Policía Nacional deponentes, agazapado en la terraza de una vivienda particular, sita en el inmueble NUM005, del número NUM001 de la CALLE000.

- Para poder acceder a la azotea del número NUM000 de la CALLE000 los acusados tuvieron que abrir un cajetín donde se contenían sus llaves.

- Para poder acceder a la terraza donde el recurrente fue sorprendido, tuvo que saltar, en primer lugar, desde la azotea del número NUM000 a la del número NUM001; y, después, saltar desde allí hasta la terraza del NUM005.

- El recurrente "no ha facilitado explicaciones solventes para justificar el acceso a una propiedad privada, sirviéndose de llaves que se ocultaba en una caja, y deambulara en sendas azoteas para consumir porros y cocaína".

De este modo, en definitiva, la inferencia operada por la Audiencia Provincial se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, ya que hemos afirmado que el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

El recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de hurto agravado.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como primer motivo de su recurso, "indebida aplicación del art. 21.2 y 62 CP (sic)".

El recurrente considera, en primer lugar, que se le debería haber aplicado la atenuante de drogadicción como muy cualificada, en atención a su grave adicción a las sustancias estupefacientes. Además, nos encontramos ante un delito instrumental, es decir, que fue cometido por el recurrente con la finalidad de proveerse de sustancia estupefacientes.

En segundo lugar, alega que procede la aplicación de la rebaja en dos grados en atención a que la tentativa fue inacabada, ya que el recurrente no llegó a aprehender efecto alguno.

El recurrente añade que se ha producido un error en la sentencia de la Audiencia Provincial, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, ya que, mientras que la tentativa se ha apreciado respecto al coacusado, no lo ha sido a su respecto. De este modo, interesa que se aplique la pena inferior, al menos, en un grado, a consecuencia de la apreciación de la tentativa.

En virtud del trastorno de drogadicción que sufre y la rebaja en dos grados de la pena por ser la tentativa inacabada, el recurrente sostiene que se le debería haber impuesto una pena de un mes y quince días. Si se aplicase la pena inferior, por la tentativa, en un único grado, se le debería imponer una pena de 3 meses de prisión.

B) Hemos dicho, entre otras en STS 617/2014, de 23 de septiembre , en cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, que la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser grave, calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Por otro lado, conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal.

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

C) Las pretensiones no pueden ser admitidas.

En relación con la atenuante de drogadicción como muy cualificada, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve de acuerdo con la jurisprudencia ut supra.

Así, el Tribunal Superior de Justicia dispone que, de acuerdo con la prueba practicada, es cierto que el recurrente cometió el hecho a consecuencia de su drogodependencia de larga evolución. Ahora bien, la documental del SAJIAD solo indica que el recurrente cometió el hecho delictivo con la finalidad de sufragar su adicción, pero en modo alguno acredita que el trastorno que padece afectase a su imputabilidad, máxime teniendo presente el iter delictivo desarrollado. El Tribunal Superior de Justicia argumenta que el recurrente, por su dependencia, necesitó del delito para subvenir al consumo de cocaína, pero ello no implica una minoración de su entendimiento y voluntad. Lo único que ha quedado acreditado es una alteración de su comportamiento social, pero no de sus áreas intelectivas ni volitivas.

De este modo, concluye el órgano de apelación de forma lógica y razonable, solo puede apreciarse la atenuante como simple.

Debemos confirmar el argumento del Tribunal Superior de Justicia, ya que, de acuerdo con su valoración probatoria, la cual ha sido razonada y carente de cualquier arbitrariedad, considera que las facultades volitivas e intelectivas del recurrente no estaban afectadas en el momento de los hechos, sino únicamente su comportamiento social derivado de su consumo de drogas de larga duración, lo que, de acuerdo a la jurisprudencia expuesta, no es suficiente para apreciar la atenuante como cualificada.

D) En lo relativo a la apreciación de la tentativa, en primer lugar, debe aclararse que esta sí se ha aplicado, ya que la pena se ha impuesto inferior en un grado. El art. 235 CP prevé una pena de uno a tres años, y al recurrente se le ha impuesto una pena de 6 meses, esta es, la mínima de la pena inferior en un grado, lo que conlleva que necesariamente se haya apreciado la tentativa, ya que la atenuante se ha considerado, como hemos visto, como simple.

En lo relativo a la pretensión consistente en la imposición de la pena inferior en dos grados por encontrarnos ante una tentativa inacabada, el Tribunal Superior de Justicia dispone que no puede estimarse tal pretensión. Y ello como consecuencia de que el recurrente cometió una pluralidad de actos, uno preparatorio como es valerse de útiles para apalancar; y otros necesarios y plurales para acceder a la terraza de una vivienda particular, último escalón para penetrar en el interior y obtener un beneficio patrimonial. De este modo, el acto preparatorio y el conjunto de los ejecutivos son valorables para excluir la rebaja en dos grados, concluye el Tribunal Superior de Justicia.

Debemos confirmar la argumentación del Tribunal Superior de Justicia. Así, el órgano de apelación ha ponderado razonadamente el peligro inherente del intento acometido por el recurrente para el bien jurídico protegido y el grado de ejecución alcanzado, para concluir que no procedía la rebaja en dos grados, lo que es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Así, hemos establecido ya reiteradamente que "el artículo 62 del Código Penal, al establecer la pena correspondiente a los delitos en grado de tentativa, no se refiere a los conceptos de tentativa acabada o incabada, sino que obliga a tener en cuenta no solo el "grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta" (vid STS 101/2018, de 28 de febrero).

Al decaer las pretensiones relativas a la apreciación de la atenuante de drogadicción como cualificada y la de rebaja por tentativa en dos grados, decaen, asimismo, necesariamente, las peticiones relativas a la rebaja de la pena.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: