Auto Penal 186/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6344/2022 de 09 de febrero del 2023

ÚNICO.- Como único motivo de recurso se denuncia, al amparo de los artículos 849.1 y 2 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción de los artículos 10.2 y 24.1 y 2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva por falta de motivación ( artículo 120.3 de la Constitución Española).

A) El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente para concluir su participación en el delito de tráfico de drogas, dada la escasa cantidad de sustancia intervenida, el carácter meramente orientativo de los baremos jurisprudencialmente establecidos para presumir la preordenación al tráfico y la forma de presentación de droga -en dos bolsas-, incompatible con la venta al "menudeo".

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, sostiene que desconocía que portara o detentara un arma prohibida, denunciando que no se habría dado respuesta a su alegato defensivo relativo a la deficiencia del artilugio, lo que, a su entender, impediría concluir la operatividad y aptitud del arma para causar daños, ya que su manejo sería excesivamente complicado. Considera, por ello, que debió sancionarse como una infracción administrativa, dado el carácter restrictivo de la sanción penal.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

C) En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que, el día 27 de noviembre de 2020, aproximadamente sobre las 17:30 horas, en la calle Cristo de la Victoria de Madrid, agentes de la Policía Nacional interceptaron a Candido, con NIE NUM000 y NOI NUM001, cuando circulaba con un patinete eléctrico, y tras intentar evadir la presencia policial.

En el cacheo realizado se hallaron en su poder dos bolsas transparentes que contenían metanfetamina, con un peso neto de 9,783 gramos y una pureza del 77,9%, determinando que la sustancia pura intervenida fuera de 7,53 gramos.

La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 402,67 euros en venta por dosis, de 253,28 euros de venta por gramos y de 110,52 euros de venta por kilos. Sustancia destinada al tráfico ilícito.

El acusado había consumido metanfetamina y ketamina en los cuatro o cinco meses anteriores al 15 de febrero de 2021, sin que se haya acreditado que el mismo fuera adicto o consumidor de larga duración.

Candido también portaba un arma de fuego que simulaba un bolígrafo, carente de marca y de número de serie o de cualquier otro tipo de inscripción de carácter identificativo, con capacidad de disparar cartuchos metálicos de percusión anular del calibre 22 (22 short y 2 long rifle) y funcionamiento correcto, aunque su estado de conservación era deficiente por una fractura del tirador, que no impide el disparo introduciendo un elemento rígido en el orificio enroscado del tirador y llevarlo manualmente hacia atrás.

En el momento de la intervención fue detonada accidentalmente en Comisaría una vaina que llevaba en el interior, sin llegar a provocar daños.

El acusado no tiene residencia legal en España, ni ha acreditado arraigo familiar o laboral.

El recurrente plantea, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, pretendiendo que prevalezca su versión a propósito de que la sustancia poseída estaba destinada al autoconsumo, así como en cuanto al desconocimiento de que portaba un arma y sobre su aptitud misma para disparar.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, señalando, de entrada, que se contó con prueba de cargo bastante, de claro signo incriminatorio, constituida, no sólo por el reconocimiento del acusado en cuanto a la posesión de la metanfetamina, sino también por el testimonio de los agentes actuantes -que declararon sobre el cacheo realizado al acusado, su detención y la posterior detonación accidental del bolígrafo pistola- y por los informes obrantes en autos -pericial de analítica y sobre valoración de la droga-, no impugnados de contrario.

Sentado lo anterior, la Sala de apelación destacaba, de un lado, que los testimonios de los agentes no podían reputarse de referencia, sino directos en cuanto a los hechos por ellos presenciados, sin que existiera duda alguna sobre su veracidad; y, de otro, que la inferencia sobre la preordenación al tráfico de la sustancia estupefaciente era correcta, por más que el recurrente ofreciese otras explicaciones, tratando de justificar que el alijo estaba destinado al autoconsumo.

En particular, sobre esto último, hacía hincapié el Tribunal Superior de Justicia que la relativa importancia del acopio era una cuestión que no podía valorarse aisladamente, como pretendía el recurrente, poniendo el acento en los criterios jurisprudenciales sobre la previsión para autoabastecimiento, sin valorar conjuntamente la totalidad de los indicios ponderados, consistentes en: i) la cantidad de sustancia intervenida (7,53 gramos de metanfetamina pura), que excedería con mucho de la establecida como propia para el consumo, por más que la prueba pericial de análisis de cabello revelase un consumo en los cuatro o cinco meses anteriores; ii) la actitud del acusado ante la presencia policial; y iii) el propio reconocimiento del acusado de encontrarse en paro, lo que, se dice, cohonesta mal con la posesión para uso propio exclusivo de una cantidad alta de sustancia estupefaciente.

Por otra parte, a propósito del delito de tenencia ilícita de armas, el Tribunal Superior de Justicia confirmaba, asimismo, la suficiencia de la prueba de cargo practicada y su correcta valoración por la Sala de instancia, significando que el informe técnico emitido por la Comisaría General de Policía Científica refrendaba que el bolígrafo pistola era un arma operativa, idónea para disparar cartuchos metálicos de percusión anular de calibre 22 y que, aun a pesar de su regular estado de conservación -presentaba fracturado el tirador del sistema percutor-, funcionaba correctamente, tanto en vacío como operativo, aunque precisara de introducir un elemento rígido donde iba enroscado el tirador y llevarlo manualmente hacia atrás para luego liberarlo.

Siendo así, continuaba razonando el Tribunal de apelación que, en el caso, la prueba de su capacidad dañina fue el disparo fortuito de una vaina, cartucho metálico de percusión anular del calibre 6mm/22 Flobert, en la propia Comisaría, lo que corroboraría también la posesión de munición adecuada.

Rechazaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia cuantos alegatos se reiteran ahora, sin perjuicio de incidir en que tampoco merecían favorable acogida las excusas ofrecidas para tratar de desvincularse de la ilícita posesión del arma, por su escasa credibilidad y falta de persistencia, pues en la Instrucción manifestó que había encontrado en el suelo el artilugio y en el plenario adujo que se lo regaló un amigo -de ignota identidad- siete días antes de los hechos.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Por lo demás, sin que se discuta la posesión de la sustancia estupefaciente ni su correspondiente análisis, lo que se cuestiona por el recurrente es la inferencia de la Sala de instancia acerca de que el destino de la droga fuera el de la preordenación al tráfico. También la respuesta dada por el Tribunal Superior sobre esta cuestión es correcta, al señalar que la alegación carecía de fundamento, por más que constase probada su adicción, dada la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y los restantes indicios ponderados al efecto (su reacción al percatarse de la presencia policial -determinante de su cacheo- y la carencia de recursos económicos como para costearse tan importante cantidad de droga).

En definitiva, sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de que el destino de la sustancia aprehendida era, al menos en parte, su distribución a terceros, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras los indicios tomados en consideración para así concluirlo, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia.

Por tanto, las objeciones que se efectúan a propósito del modo de presentación de la sustancia -en dos bolsas- ni desvirtúan los anteriores razonamientos, ni implican vacío probatorio alguno, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

Con independencia de lo alegado por el recurrente, una interpretación conjunta de la prueba lleva razonada y razonablemente a la conclusión afirmada del destino al tráfico de la sustancia estupefaciente incautada, sin que la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia pueda tacharse de ilógica ni arbitraria, única circunstancia que podría generar su tacha casacional.

Por el contrario, los criterios señalados en la sentencia recurrida son enteramente conformes con la jurisprudencia de esta Sala, pues, como hemos recordado en nuestra STS 807/2021, de 21 de octubre, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras). En tal sentido, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

Particularmente, en este sentido, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la metanfetamina se ha fijado el consumo medio diario máximo en 60 miligramos, y la dosis mínima psicoactiva en 10 miligramos -0,010 gramos- ( ATS 1451/2017, de 5 de octubre), apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriéndose por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 0,3 gramos.

En el caso, como advertían ambas Salas sentenciadoras, la cantidad de metanfetamina intervenida, incluso reducida a su pureza (7,53 gramos) excede con creces el límite jurisprudencialmente fijado, con lo que la inferencia del Tribunal de instancia de la preordenación, siquiera en parte, de la sustancia intervenida a la facilitación o favorecimiento del consumo ilícito es lógica y razonable, en unión, cabe insistir, con los restantes indicios ponderados.

El recurrente insiste en que tales indicios son insuficientes, empleando una metodología fragmentaria que no valora la totalidad de los indicios, ni la idoneidad de los mismos en su conjunto. Análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios que, como dijimos en las SSTS 33/2011, de 26-1, 5883/2009, de 8-6, 527/2009, de 25-5, puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. La fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS 631/2013, de 7-6, 136/2016, de 24-2 que se citan por la STS 714/2018, de 16-1-19).

De la misma manera, examinados los argumentos de la sentencia recurrida relativos a la suficiencia y aptitud de la prueba de cargo practicada en relación con el delito de tenencia ilícita de armas, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente.

La posesión del bolígrafo-pistola consta acreditada por la diligencia de cacheo y la declaración de los agentes que participaron en dicha diligencia, confirmando asimismo la realidad de la detonación accidental que se produjo en Comisaría. Y la operatividad del arma y la aptitud dañina de la misma, que es negada por el recurrente, surge del anterior hecho, así como de las conclusiones extraídas del informe pericial elaborado en tal sentido.

El recurrente insiste en su particular valoración de la prueba personal y pericial practicada, pero no combate eficazmente los razonamientos expuestos por ambas Salas sentenciadoras, incluso en lo relativo a su pleno conocimiento del arma prohibida que portaba, dada la escasa credibilidad que merecieron sus explicaciones exculpatorias, por carentes de cumplida acreditación y por inverosímiles.

Se impone, pues, recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

Por lo demás, tampoco advertimos los restantes déficits de motivación que se denuncian como cometidos por el Tribunal Superior de Justicia. Pese a lo afirmado en el recurso, la lectura de los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida demuestra que se dio cumplida respuesta a cuantos alegatos se dedujeron en el previo recurso de apelación, descartándose de modo expreso los argumentos esgrimidos por el recurrente a propósito de la operatividad del arma por su deficiente estado de conservación sobre la base del informe pericial aludido.

No cabe, pues, estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia y que, como tal, comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

En todo caso, porque, pese a que se insista por la recurrente en tal pretendido déficit de motivación, si lo pretendido es que el Tribunal Superior de Justicia se pronunciase sobre algún extremo en concreto, tampoco se nos justifica que se intentase la correspondiente aclaración o complemento, lo que sería suficiente incluso para desestimar un motivo articulado por incongruencia omisiva, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la LECr., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ. De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero).

Finalmente, debemos rechazar el alegato relativo a la pretendida operatividad del principio de subsidiariedad del Derecho penal o ultima ratio, como expresivo del más amplio principio de intervención mínima, ya que hemos dicho que "el principio de intervención mínima, o de " ultima ratio", va dirigido al legislador y no al aplicador de la norma, quien sólo cuando los términos del legislador no fueron claros, asume el principio como criterio de evaluación interpretativa" ( STS 585/2017, de 20 de julio). En consecuencia, es el principio de legalidad el que rige la actuación de jueces y tribunales ( SSTS. 670/2006 de 21 de junio y 313/2006 de 28 de marzo) y, sobre el mismo, hemos señalado que, una cosa es que el principio de intervención mínima presuponga que solo se castiguen las conductas más graves, y otra completamente distinta es que no deban subsumirse en un tipo penal comportamientos que cumplen los elementos constitutivos establecidos por el legislador ( STS 691/2019, de 11 de marzo).

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: