Auto Penal 169/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4831/2022 de 09 de febrero del 2023

ÚNICO.- A) La recurrente formula el primer motivo del recurso, "al amparo de los artículos 849 apartado 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba (sic)".

El segundo motivo lo alega "al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que se ha producido infracción de Ley en las circunstancias atenuantes reconocidas por el Código Civil en sus artículos 20, 21, 52 y 61 y siguientes y la Jurisprudencia aplicable al respecto (sic)".

A pesar de los cauces casacionales elegidos, en el desarrollo de los dos motivos, la recurrente objeta la valoración probatoria operada por el Tribunal Superior de Justicia, y llega a la conclusión de que, de una correcta valoración, se habría de deducir la culpabilidad del acusado de los delitos de agresión sexual por lo que se ha formulado acusación.

Así, la recurrente sostiene que ha mantenido una misma versión de los hechos en todo el procedimiento, incluyendo su denuncia ante la Guardia Civil, y destaca que no ha quedado acreditado ánimo espurio alguno que le haya motivado denunciar las agresiones sexuales.

La recurrente cita como pruebas de cargo que han de verificar la verosimilitud de su testimonio:

- El informe de la Unidad de Valoración Integral de Violencia sobre la Mujer de 20 de abril de 2021, en el que se destaca la ausencia de móviles espurios; la madurez de la denunciante; y la asimetría con la edad del acusado (15 años la recurrente al tiempo de los hechos, y 28 años el acusado).

- Informe del Instituto de Medicina Legal de Granada (acometido por una trabajadora social y una psicóloga), el cual realiza una valoración de le credibilidad y veracidad de los hechos denunciados e indica que la explorada, durante la entrevista realizada, ofrece un relato en el que ofrece detalles acerca de las agresiones sufridas y en las que se aprecia una resonancia afectiva congruente con las violencias relatadas.

- Las testificales de referencia de Jesús Ángel y Carolina.

Según la recurrente, de todo lo anterior se deduce que su versión de los hechos es adecuada, seria, coherente y veraz.

En relación con las declaraciones forenses del Instituto de Medicina Legal de Valencia, en virtud del cual el Tribunal Superior de Justicia dispone que las patologías psiquiátricas del acusado pueden producir una disminución de la libido y podría afectar a sus capacidades a nivel sexual, se debe tener en cuenta que la recurrente ha demostrado a lo largo del procedimiento los embarazos que ha vivido a consecuencia de su relación con el acusado.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados afirman, en síntesis, que Hipolito, condenado ejecutoriamente en Sentencia firme de fecha 18 de julio de 2018, del Juzgado de Instrucción n° 3 de Carlet, por un delito de maltrato en el ámbito de violencia de género, a las penas 40 días trabajos en beneficio de la comunidad, privación de tenencia y porte de armas por 20 meses, prohibición de aproximación y comunicación por 8 meses, inició en el mes de agosto de 2018 una relación sentimental con la menor Sacramento, nacida NUM000 de 2003, que contaba en esa fecha con la edad de 15 años, continuando la relación hasta octubre de 2019, fecha en la que pusieron fin a la misma a causa de dos denuncias interpuestas por la madre de Sacramento.

A los seis meses de iniciada la relación sentimental, comenzaron a surgir los primeros problemas a consecuencia del carácter celoso del encausado, que derivaron en una situación de asimetría y dominación respecto a Sacramento, controlando los mensajes que recibía de sus amigos, sus contraseñas de las redes sociales, no permitiéndole salir sola con sus amistades, siendo habitual en las discusiones que se producían entre la pareja cuando no le daba la razón o no hacía lo quería, que le diera empujones, tirones de pelo, patadas o puñetazos, y para evitar que pusiera fin a la relación la intimidaba diciéndole si le dejaba se tiraba con ella, cogidos de la mano desde el balcón, generando una situación continua de violencia física y verbal que causaba miedo, control e intimidación en ella.

En concreto, en el mes de julio de 2019, el encausado se encontraba con su pareja de vacaciones en DIRECCION000, cuando iniciaron una discusión. En el curso de la disputa, el encausado, con la finalidad de menoscabar su integridad física, le cogió fuertemente del pelo y le propinó varios golpes, interviniendo el hermanastro de Sacramento para que no continuara la agresión. No consta que sufriera lesiones al no acudir al Centro de Salud.

Sin embargo, no ha quedado probado que, en este contexto, entre mediados de agosto de 2019 y septiembre de 2019, el procesado, aprovechando la convivencia con su pareja, obligase a su pareja a mantener relaciones sexuales contra su voluntad, en tres ocasiones del siguiente modo:

La primera vez fue a medidos de agosto de 2019, cuando Sacramento tenía 16 años, ambos se encontraban en el piso de la familia de su pareja, Sacramento recibió una notificación de Instagram de un amigo, y el procesado al percatarse de ello se puso a gritar "qué haces, qué haces", empujándola y tirándola con fuerza sobre la cama. A continuación, con ánimo lascivo, y de satisfacer su deseo sexual, le quitó la ropa contra su voluntad mientras Sacramento reiteradamente se negaba a mantener relaciones sexuales e intentaba apartarlo empujándole con los brazos y las piernas, haciendo caso omiso y forzándola la penetró contra su voluntad vaginalmente.

En fecha no concretada, pero, en todo caso en la mañana de septiembre de 2019, Sacramento se encontraba en el domicilio de su pareja, y, al despertarse, el procesado, con la finalidad de satisfacer su deseo sexual, le dijo que quería tener relaciones sexuales. dada la negativa de ella a mantener relaciones y con la finalidad de vencer su resistencia, le agarró fuertemente hasta inmovilizarla y le tapó la boca para que no gritara hasta conseguir penetrarla y completar la relación sexual.

Cuatro días después de la anterior agresión sexual, el procesado se encontraba en su domicilio con su pareja, que en esos momentos estaba en la ducha, y, guiado por el ánimo de satisfacer su deseo sexual, se desnudó y metiéndose en la ducha le dijo "que se lo iban a pasar bien", empezó tocarle, y, ante el rechazo de ella a mantener relaciones sexuales, para doblegar su voluntad, le agarró fuertemente de los brazos, le puso de espaldas contra la pared, a continuación le tapó la boca para que no gritara, y la penetró sexualmente, finalizada la relación sexual Sacramento abandonó rápidamente la vivienda.

Sobre las 16:00 horas del día 24 de julio de 2020, Sacramento se encontraba por las proximidades de su domicilio, paseando al perro, coincidió con la que entonces era su expareja, Hipolito, se dirigió a ella y con la finalidad de amedrentarla y atemorizarla le dijo "que si la veía con un chico la mataba a ella y al chico, que solo era para él y para nadie más".

Ante la situación de temor Sacramento interpuso denuncia el día 25 de julio de 2020.

A consecuencia de las agresiones Sacramento, sufre una DIRECCION003) que se acompaña de pensamientos intrusivos y respuestas conductuales evitativas, que afectan a su vida diaria, con la existencia de DIRECCION001, lo que es compatible con el cuadro de violencia denunciado, pudiendo establecerse un nexo causal entre lo denunciado y la sintomatología existente.

Las lesiones psíquicas habrían precisado para su sanidad de 90 días de perjuicio moderado y secuela consistente en DIRECCION002 (1 punto).

Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Carlet se impuso a Hipolito la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la menor Sacramento, y la prohibición de comunicación por cualquier medio.

El factum concluye con la afirmación de que "el acusado, a tiempo de la comisión de los hechos, tenía gravemente alteradas sus facultades volitivas y cognitivas, sin llegar a tenerlas anuladas".

D) Antes de analizar las alegaciones de la recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre los límites de revisión de las sentencias absolutorias.

Se señala en la STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de lesiones, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

Las alegaciones no pueden ser admitidas.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó el fallo absolutorio de la Audiencia Provincial por los delitos sexuales al considerar que no había quedado acreditado que el acusado los realizara.

El Tribunal Superior de Justicia destaca que la declaración de la denunciante carece de elementos corroboradores periféricos. En concreto, señala que ninguno de los testigos, ni Jesús Ángel ni Carolina, manifestaron nada acerca de las agresiones sexuales denunciadas por la recurrente, salvo la matización de Jesús Ángel, que afirmó que la recurrente le dijo que tenía problemas con las relaciones sexuales. El órgano de apelación añade que no existe informe médico que acredite la existencia de lesiones.

En relación con los informes periciales, la Audiencia Provincial, cuyos razonamientos son ratificados por el órgano de apelación, concreta que los mismos no son suficientes para tener por acreditadas las relaciones sexuales, no siendo su función la de determinar si los hechos han ocurrido o no.

Debemos confirmar este argumento. Sobre esta cuestión, debemos recordar que el Tribunal no está obligado a asumir las conclusiones de los dictámenes periciales pues "el perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado" ( STS 50/2021, 25 de enero).

Por su parte, en relación con los informes de credibilidad, hemos dicho en nuestra sentencia 21/2020, de 17 de junio, que se remite a la sentencia 742/2017, de 16 de noviembre, que son " instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)".

No asiste, por tanto, la razón a la recurrente, pues sus alegaciones pretenden una revalorización completa de la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada ni por la Audiencia Provincial ni por el Tribunal Superior de Justicia. Y ello por cuanto hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En consecuencia, no se pueden modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Esta consideración no implica vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva pues hemos manifestado que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).

En definitiva, puede verificarse, conforme a lo expuesto por el Tribunal Superior de Justicia, que los indicios de criminalidad respecto del acusado no son lo suficientemente firmes, consistentes y plurales, de forma que conduzcan sin saltos ni quiebras a la conclusión lógica y razonable de que los acusados han cometido un delito de apropiación indebida.

Los elementos probatorios existentes no llevan a una conclusión cerrada, sino, al contrario, pueden concurrir otras hipótesis, lo que hace que la misma sea lo suficientemente abierta o débil que lleve al Tribunal a plasmar las dudas razonables que inciden en la autoría de los acusados. En tal sentido hemos dicho "no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal ( SSTS entre otras 395/2015 de 19 de junio, 748/2015 de 17 de noviembre o 818/2016 de 31 de octubre).

En el motivo segundo, la recurrente, si bien en la formulación del cauce casacional hace mención a la impugnación de "las atenuantes", en el desarrollo, no se refiere en ningún punto a la eximente incompleta que se le aplica al acusado. En todo caso, por un lado, el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, refleja la eximente completa apreciada; y, por otro, se trata de una alegación per saltum, al no haberse alegado en apelación, y ya hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: