Auto Penal 264/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3655/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente el recurso de Bibiana y el motivo segundo del recurso de Antonio, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente en orden a acreditar la autoría de los hechos.

A) Alegan, en esencia, que la droga era para el consumo personal; que constan sus antecedentes por toxicomanía; que no hay pruebas de que se dedicaran a la venta de sustancias estupefacientes; que las cantidades intervenidas son ínfimas; que la condena no se puede fundamentar en las opiniones de los agentes.

Asimismo, Antonio añade que la vivienda no es de su propiedad y que no tenía disposición sobre ella, ni residía en la misma.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que Antonio y Bibiana, durante los meses de diciembre de 2018 y enero de 2019, actuando previamente concertados, desde la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000, de Madrid, se dedicaron a transmitir a terceros, a cambio de sumas de dinero, sustancias estupefacientes. En concreto, efectuaron las entregas que a continuación se relacionan.

El 17 de diciembre de 2018, vendieron a Feliciano una bolsita de 0,164 gramos de cocaína, con una pureza del 45,4%, con un total de 0,074 gramos de cocaína pura. En la misma fecha, vendieron a Fermín una papelina de 0,092 gramos de cocaína, con una pureza del 31,9%, con un total de 0,029 gramos de cocaína pura. En la misma fecha, vendieron a Moises una papelina de 0,129 gramos de anfetamina, con una pureza del 23,4%, con un total de 0,030 gramos de anfetamina pura.

El 18 de diciembre de 2018, vendieron a Raúl una papelina de 0,125 gramos de cocaína, con una pureza del 53,4%, con un total de 0,066 gramos de cocaína pura.

El 19 de diciembre de 2018, vendieron a Rogelio una papelina de 0,098 gramos de cocaína, con una pureza del 54,1 %, que hace un total de 0,053 gramos de cocaína pura.

El 20 de diciembre de 2018, vendieron a Romualdo una papelina de 0,105 gramos de cocaína con una pureza del 49,7%, que hace un total de 0,052 gramos de cocaína pura, y a Secundino otra papelina de 0,147 gramos de cocaína, con una pureza del 40,3%, con un total de 0,059 gramos de cocaína pura.

El 27 de diciembre de 2018, vendieron a María Dolores un envoltorio con 0,012 gramos que contenía cocaína, desconociéndose el porcentaje de pureza.

El 28 de diciembre de 2018, vendieron otra vez a Raúl una papelina de 0,070 gramos de heroína con una pureza del 30,3%, que hace un total de 0,021 gramos de heroína pura.

El 2 de enero de 2019, vendieron a Eva María una papelina de 0,160 gramos de cocaína, con una pureza del 53,4%, con un total de 0,085 gramos de cocaína pura.

El 4 de enero de 2019, vendieron a Africa una papelina con restos de cocaína y heroína, cuyo peso y pureza se desconoce.

El 14 de enero de 2019, vendieron a Amelia una papelina con 0,076 gramos de cocaína, con una pureza del 39,7%, con un total de 0,030 gramos de cocaína pura. En la misma fecha, vendieron a Moises una papelina de 0,096 gramos de cocaína, con una pureza del 41,8%, con un total de 0,040 gramos de cocaína pura.

El 21 de enero de 2019, vendieron a Antonieta una papelina de 0,103 gramos de cocaína, con una pureza del 43,2%, con un total de 0,044 gramos de cocaína pura.

El 23 de enero de 2019, vendieron otra vez a Amelia una papelina con 0,108 gramos de cocaína, con una pureza del 43,5%, con un total de 0,0469 gramos de cocaína pura.

En las Diligencias Previas 148/2019, el Juzgado de Instrucción n° 38 de Madrid, por auto de 23 de enero de 2019, autorizó la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 y compartimento trastero de Madrid. Como consecuencia de la práctica de la diligencia de entrada y registro se aprehendieron las siguientes sustancias que los acusados poseían para su venta a terceras personas: 1,886 gramos de resina de cannabis; una papelina de 0,110 gramos de cocaína y heroína, con una pureza del 61,1% de cocaína, lo que resulta un total de 0,067 gramos de cocaína pura y 7,2% de heroína, lo que resulta un total de 0,007 gramos de heroína pura; una papelina de 0,166 gramos de heroína, con una pureza del 20,6%, con un total de 0,034 gramos de heroína pura; una papelina de 0,141 gramos de heroína con una pureza del 21%, con un total de 0,029 gramos de heroína pura; una papelina de 0,096 gramos de heroína, con una pureza del 18,4%, con un total de 0,017 gramos de heroína pura; una papelina de 0,024 gramos, en la que se detecta cocaína, si bien no se ha podido precisar su pureza; una papelina de 0,184 gramos de cocaína, con una pureza del 88%, con un total de 0,161 gramos de cocaína pura; una papelina de 0,225 gramos de cocaína y heroína, con una pureza del 60,5% de cocaína, de lo que resulta un total de 0,136 gramos de cocaína pura, y 6,5% de heroína de lo que resulta un total de 0,014 gramos de heroína pura.

En el curso de la entrada y registro también se intervino un cazo con restos de cocaína y una balanza de precisión que contenía restos de cocaína y heroína. Asimismo, se intervino un total de 430,50 euros, suma obtenida de la venta de las indicadas sustancias.

La suma total de las sustancias incautadas asciende a 0,943 gramos de cocaína pura, 0,122 gramos de heroína pura, 0,030 gramos de anfetamina y 1,886 gramos de resina de cannabis. El importe total que dichas sustancias hubieran alcanzado en el mercado ilícito asciende a 123,7 euros.

El acusado Antonio presentaba una trayectoria de consumo a sustancias psicoactivas durante su edad adulta, vinculada a aspectos sociales disfuncionales, que ha evolucionado a un síndrome de dependencia de opioides y cocaína.

La acusada Bibiana presentaba en la fecha de los hechos una sintomatología compatible con síndrome de abstinencia a opiáceos.

El Tribunal Superior de Justicia destaca los testimonios de los agentes que intervinieron en las diferentes vigilancias establecidas con motivo de la investigación policial, realizaron las actas de incautación de sustancias, y estuvieron presentes en los registros practicados; describiendo los mismos el trasiego de personas que entraban en la casa y las ulteriores confiscaciones, corroboradas con la prueba documental consistente en las actas levantadas con ocasión de las incautaciones a distintas personas; así como que la vivienda de autos estaba regentada por ambos acusados.

En este sentido, procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

También valora el Tribunal de apelación la declaración del testigo Feliciano, que manifestó que la sustancia estupefaciente que se le intervino se la había vendido " Gatita", en referencia al apodo que reconoce ostentar la propia acusada.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia, que se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Los agentes en las vigilancias policiales observaron un gran número de personas que acudían a la vivienda en la que se hallaban los acusados, realizando las posteriores incautaciones de sustancias estupefacientes; además, en el registro se encontraron sustancias estupefacientes y útiles para preparar la venta para terceros, como una balanza.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El motivo primero del recurso de Antonio se formula por infracción del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la aplicación del artículo 368, párrafo primero, inciso primero del Código Penal, del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal, y la inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

A) Sostiene, de un lado, que, en todo caso, procedería la aplicación del subtipo atenuado atendiendo a la escasa cantidad de droga decomisada; y, de otro, que debe aplicarse la atenuante como muy cualificada, por su grave adicción a sustancias estupefacientes, y rebajarse la pena en dos grados.

Por otra parte, las alegaciones que en este motivo realiza el recurrente en relación con el derecho a la presunción de inocencia, han obtenido respuesta en el fundamento anterior, al que nos remitimos.

B) Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

Dichas sentencias siguen diciendo: "No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

C) La Sala de apelación confirma el criterio de la Audiencia y no considera los hechos como de escasa entidad, habida cuenta de la existencia de una actividad permanente de suministro, y el complemento que supone la disponibilidad de un inmueble que alberga el ilícito negocio y obstaculiza su persecución.

La respuesta dada que se sustenta en las mismas alegaciones que ya se blandieran en apelación, resultan ajustadas a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de esporádica y puntual, sino que apunta a una habitualidad en la conducta.

D) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto" ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

El Tribunal Superior argumenta que no se ha acreditado la afectación de las facultades anímicas; y que estamos ante un delito con cierta vocación de permanencia que proporciona rentabilidad económica, no tratándose de un delito funcional porque no viene motivado por la incidencia de la adicción.

La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. En efecto, no consta que el acusado tuviera las capacidades anuladas a consecuencia de su dependencia, ni severamente alteradas; y se venía dedicando al tráfico de drogas de manera habitual.

Esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. La adición de larga evolución a las sustancias estupefacientes permite la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción, pero no puede servir para fundamentar la apreciación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada. No se advierte una afectación relevante en la imputabilidad del recurrente tal como ha quedado expuesto y se razona en la sentencia de instancia. Ni tampoco consta que la adicción sea la causa de la conducta penalmente imputada al acusado, habiendo rechazado la Jurisprudencia tal vinculación cuando el ánimo de lucro prevalece de modo singularmente considerable respecto de la drogadicción.

Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: